抗诉机关（略）人民检察院。
原审被告人陆某某，男，X年X月X日出生于（略），侗族，大专文化，中共党员，原系（略）白玉乡林业站站长，案发前系（略）林业局林权办职工。家住（略）。因涉嫌滥用职权犯罪于2008年9月17日被刑事拘留，同年9月26日被取保候审。
原审被告人申国庆，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，中共党员，原系（略）林业局白玉林业站副站长兼资源管理员，案发前系（略）红岩镇林业站副站长。家住（略）。因涉嫌滥用职权犯罪于2008年9月19日被取保候审。
（略）人民法院审理绥宁县人民检察院指控原审被告人陆某某、申国庆犯滥用职权罪一案，于二○○八年十一月二十四日作出（2008）绥刑初字第X号刑事判决。（略）人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员李海林出庭执行职务，原审被告人陆某某、申国庆到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
（略）人民法院根据被告人陆某某、申国庆的交代和证人黄某甲、曾某某、唐某某、安某某、易某某、周某某、付某某、黄某乙、刘某某的证言及意向合同书、报告、林木采伐许可证、造林设计图、伐区设计表、标本采集记录、鉴定结论等书证判决认定，2004年9月，时任绥宁县X乡林业站正、副站长的陆某某、申国庆为达到与该乡X村联营在木口山造林以谋取利益之目的，申国庆在其制作的伐区设计资料中将山场X号和X号2个小班的天然阔叶林及其他小班的灌丛林一并定义为残次林，对木口山68.8公顷林地设计为薪炭林皆伐。绥宁县林业局营林站工作人员付某某、陈文良到查看山场后在申国庆制作的造林设计图上批示了“属岩山上的灌丛不要砍伐”的意见，绥宁县林业局资源管理站工作人员到查看山场后发现有商品材，建议重新制作伐区设计,陆某某于是授意坪头村在其出具的《呈请县林业局给予批示我村不成林的山场进行造林的报告》中将山场写成“不成林的荒山”，并在报告中签署了“情况属实”的书面意见。绥宁县X乡人民政府在报告中签署同样内容的意见后，陆某某又找到时任绥宁县林业局局长的刘某松，刘某松在报告中签署了“可安某”的书面意见。2人持领导批示的报告和申国庆制作的伐区设计向绥宁县林业局资源管理站申领了采伐许可证后，以人民币x元的价格将木口山山场的全部林木承包给黄某乙砍伐。案发后，经司法鉴定，木口山山场X号和X号2个小班的林木系天然阔叶林，已被皆伐，被伐面积29.3公顷，蓄积1388立方米。X号小班内19株、蓄积为7.2253立方米的国家Ⅱ级保护植物光叶榉红榉被采伐。（略）人民法院认为，陆某某、申国庆身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务之便以弄虚作假的方式获得林业行政部门核发的林木许可证，导致木口山大面积的天然阔叶林被皆伐，国家Ⅱ级保护植物光叶榉红榉被采伐的严重后果，其行为均已构成滥用职权罪。鉴于本案责任分散，具有一定特殊性，可认定2被告人犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，认定陆某某、申国庆的行为均构成滥用职权罪，均免予刑事处罚。
（略）人民检察院抗诉提出，陆某某、申国庆滥用职权造成面积为29.3公顷、蓄积为1388立方米的天然阔叶林及19株、蓄积为7.2253立方米的国家Ⅱ级保护植物榉木被采伐，根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准》（以下简称《标准》）第十六条规定，属于特大案件，应适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款中的情节特别严重对2被告人量刑，原判认定2被告人犯罪情节轻微系适用法律不当，对陆某某、申国庆免予刑事处罚属量刑畸轻。
原审被告人陆某某、申国庆辩解称，没有弄虚作假，犯罪情节轻微。
经审理查明，（略）白玉乡林业站系绥宁县林业局派出机构，属财政全额拨款的事业单位，原审被告人陆某某自2003年3月至2007年11月担任该站站长，原审被告人申国庆自2003年4月至2006年3月担任该站副站长兼资源管理员。该乡X村支书曾某某等人欲对本村的木口山山场更新造林，考虑到难以通过审批，一直未成。陆某某、申国庆调至白玉乡林业站任职后，曾某某又多次提出与白玉乡林业站联营造林。至2004年9月，绥宁县人民政府下发文件鼓励社会化造林，陆某某等人通过与曾某某等人协商，以白玉乡林业站名义与坪头村签订了《关于联营造林的意向合同书》，约定由林业站负责造林所需的全部资金及处理山场内现有林木，造林所得利润双方按7:3的比例分成。申国庆到山场查看以制作木口山山场伐区资料时，为成功获取审批，将山场X号与X号2个小班内的天然阔叶林和其他小班内的灌丛林一并定义为残次林，对面积为68.8公顷、蓄积为1580立方米的山林设计为薪材皆伐。申国庆持其制作的伐区资料向绥宁县林业局资源管理站申领采伐许可证时，该站工作人员周某某、易某某因担心山场砍伐后不符合造林条件而不予发证。申国庆向时任绥宁县林业局副局长的朱伟汇报后，朱伟指派绥宁县林业局营林站工作人员付某某、陈文良前往查看山场，付某某、陈文良查看山场后在申国庆制作的造林设计图上批示“X号、X号、X号、X号部分面积土壤比较肥沃，可以造林，但属岩山上的灌丛不要砍伐”，朱伟也批示了“按营林技术人员意见操作”的意见。申国庆持朱伟等人批示的伐区资料再次向资源站申领采伐许可证时，仍遭拒绝。陆某某听取申国庆汇报后，授意坪头村秘书黄某甲以坪头村名义出具《呈请县林业局给予批示我村灌木不成林的山场进行造林的报告》，陆某某授意黄某甲将山场写成“不成林的荒山”，自己在报告上签署了“情况属实，请上级领导给予批示”的意见。绥宁县X乡人民政府在报告中签署同样内容的意见后，陆某某又要求时任绥宁县林业局局长的刘某松在坪头村的报告中签署了“最后一批采伐指标要安某，联营造林残林改造，此处可安某”的意见，然后和申国庆持坪头村的报告及木口山山场伐区资料再次向绥宁县林业局资源管理站申领了采伐许可证。陆某某主持召开林业站全体职工会议，号召职工集资和坪头村联营对木口山山场更新造林时，除陆某某、申国庆、安某某外，其他职工均不愿意集资入股，因无力凑集造林所需资金，3人因此将造林工作转让给绥宁县造林公司负责，并将木口山山场全部林木以人民币x元的价格转卖给黄某乙。2005年4月，黄某乙因其雇请的烧炭民工违反采伐证规定砍伐了山场内的2株榉木被罚款人民币4000元，陆某某闻讯后警告过黄某乙不得再砍伐榉木。案发后，怀化市升平司法鉴定所接受绥宁县人民检察院委托，于2008年5月5日指派鉴定人员会同坪头村村民在木口山山场伐区的X号小班内采集了伐兜长出来的红榉木等4份标本，经中南林业科技大学资源与环境学院教授刘某旺、职业技术学院教授王瑞辉鉴定，其中一份属“榆科、榉树属、光叶榉”，怀化市升平司法鉴定所司法鉴定后认定，木口山山场X号和X号2个小班内面积为29.3公顷，蓄积为1388立方米天然阔叶林已被皆伐；X号小班内19株、蓄积为7.2253立方米的国家Ⅱ级保护植物光叶榉红榉被采伐。
上述事实有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、（略）林业局绥林字（2003）X号、绥林字（2003）X号文件和绥宁县林业局、绥宁县森林资源管理保护站出具的书面证明材料证明，（略）白玉乡林业站系绥宁县林业局派出机构，属财政全额拨款的事业单位，陆某某自2003年3月至2007年11月担任该站站长，申国庆自2003年4月至2006年3月担任该站副站长兼资源管理员；
2、证人曾某某的证言、关于莫（木）口山的蛇进庵荒山联营造林形成的决议证明，曾某某担任绥宁县X乡X村支书时欲对本村的木口山山场更新造林，因难以通过审批，一直未成。陆某某、申国庆调至白玉乡林业站任职后，他又提出与白玉乡林业站联营造林。陆某某派人到山场查看后认为可以，曾某某召开全村党员、组长、群众代表会议通过后，双方协商签订了《关于联营造林的意向合同书》。曾某某承认，他为此事收到过安某某送来的人民币5000元，后被纪检部门收缴；
3、绥宁县人民政府绥政发（2004）X号文件证明，绥宁县人民政府于2004年9月下发文件鼓励社会化造林；
4、白玉乡林业站和坪头村签订的《关于联营造林的意向合同书》证明，林业站和坪头村约定，由林业站负责造林所需的全部投资及处理山场内现有林木，造林所得利润双方按7︰3的比例分成；
5、申国庆制作的林木伐区调查设计表证明，申国庆在伐区调查设计表中将木口山山场X号与X号小班定义为残次林，设计总面积为68.8公顷、蓄积为1580立方米，采伐方式为皆伐；
6、证人付某某的证言和申国庆制作的造林设计图证明，付某某和陈文良接受朱伟指派到木口山查看山场后，付某某、陈文良在申国庆制作的造林设计图上批示“X号、X号、X号、X号部分面积土壤比较肥沃，可以造林，但属岩山上的灌丛不要砍伐”，朱伟也批示了“按营林技术人员意见操作”的意见；
7、证人黄某甲的证言和坪头村《呈请县林业局给予批示我村灌木不成林的山场进行造林的报告》证明，黄某甲在以坪头村名义拟写报告时，陆某某授意他将山场写成“不成林的荒山”，陆某某在报告上签署了“情况属实，请上级领导给予批示”的意见。绥宁县X乡人民政府在报告中签署同样内容的意见，刘某松在报告中签署了“最后一批采伐指标要安某，联营造林残林改造，此处可安某”的意见；
8、证人周某某、易某某的证言和林木采伐许可证证明，申国庆第一次持其制作的伐区资料向绥宁县林业局资源管理站申领采伐许可证时，周某某、易某某因担心山场砍伐后不符合造林条件而不予发证。申国庆第二次持付某某、陈文良、朱伟签字的伐区资料申领采伐许可证时，周某某、易某某仍然拒绝发放。申国庆第三次又和陆某某一起持刘某松签字的报告及朱伟等人签字的伐区资料申领采伐许可证，周某某、易某某到山场查看后，要求申国庆补充设计了部分商品材，然后发放了采伐许可证，采伐证明确规定了榉木等国家Ⅰ、Ⅱ级保护植物不得砍伐；
9、证人唐某某的证言和白玉乡林业站会议记录证明，陆某某主持召开林业站全体职工会议，号召职工集资和坪头村联营对木口山山场更新造林时，除陆某某、申国庆、安某某外，其他职工均不愿意集资入股；
10、证人梁某某的证言证明，木口山造林难度较大，陆某某等人因无力完成造林任务而转让给造林公司，并付某造林公司人民币x元，该款后被纪检部门收缴；
11、证人黄某乙的证言证明，黄某乙以人民币x元的价格向陆某某等人购买木口山山场全部林木。2005年4月，因黄某乙雇请的烧炭民工砍伐了山场内的2株榉木，黄某乙被森林公安某关罚款人民币4000元，陆某某得知后找过黄某乙，警告他不得再砍伐榉木；
12、证人刘某某的证言证明，2005年4月份，绥宁县森林公安某局红岩派出所接到群众举报称木口山山场被砍了2株榉木，他们到山场查看后发现确有2株榉木被砍伐，于是找到买山烧炭的老板黄某乙，考虑到黄某乙可能不知情，可能是烧炭的人不认识榉木砍了的，因此仅以育林基金的名义收取了黄某乙人民币4000元；
13、证人安某某的证言证明，白玉乡林业站和坪头村联营造林的木口山不是荒山，由于站里其他职工都不愿入股，只有他和陆某某、申国庆3人参加。后来，他们将山场内林木以人民币x元的价格转让给了黄某乙；
14、标本采集记录、树木标本鉴定结论证明，怀化市升平司法鉴定所接受绥宁县人民检察院委托后，于2008年5月5日指派鉴定人员会同坪头村村民在木口山山场伐区的X号小班内采集了伐兜长出来的红榉木等4份标本，经中南林业科技大学资源与环境学院教授刘某旺、职业技术学院教授王瑞辉鉴定，其中一份属“榆科、榉树属、光叶榉”；
15、怀化市升平司法鉴定所升平司鉴字（2008）第X号司法鉴定结论证明，木口山山场X号和X号2个小班为天然阔叶林，不属残次林，面积为29.3公顷，林分蓄积为1388立方米已被皆伐；X号小班内19株、蓄积为7.2253立方米的国家Ⅱ级保护植物光叶榉红榉被采伐；
16、原审被告人陆某某的交代证明，他到白玉乡林业站工作后，曾某某多次要求和林业站联营对木口山山场更新造林。县政府下文件鼓励社会化造林后，为了给站里职工谋取利益，林业站和坪头村签订了意向合同书。申国庆制作伐区资料向资源站申领采伐证不成后，他授意坪头村秘书黄某甲以坪头村名义出具《呈请县林业局给予批示我村灌木不成林的山场进行造林的报告》，他授意黄某甲将山场写成是“不成林的荒山”，自己并在报告上签署了“情况属实，请上级领导给予批示”的意见。绥宁县X乡人民政府在报告中签署同样内容的意见后，他又要求时任绥宁县林业局局长的刘某松在坪头村的报告中签署了“最后一批采伐指标要安某，联营造林残林改造，此处可安某”的意见，然后和申国庆持坪头村的报告及伐区资料向资源管理站申领了采伐许可证。后来因为站里其他职工都不愿意入股，他和申国庆、安某某因无力凑集造林所需资金而将造林工作转让给绥宁县造林公司负责。木口山山场全部林木转卖给黄某乙后得人民币x元，从中支付某林公司人民币x元，送给坪头村支书曾某某人民币5000元，送给坪头村村长吴召跃人民币1000元，除去开支后余款均已在案发后被纪检部门收缴。2005年4月，黄某乙雇请烧炭的民工砍伐了山场内的2株榉木被处罚，他得知后找过黄某乙，警告其不得再砍伐榉木；
17、原审被告人申国庆的交代证明，林业站和坪头村签订意向合同后，他负责制作伐区资料时，将木口山山场X号与X号小班定义为残次林，设计总面积为68.8公顷、蓄积为1580立方米，采伐方式为皆伐。第一次向资源站申领采伐许可证未成后，他向朱伟汇报，朱伟因此指派付某某、陈文良查看山场，并签署了意见，他据此再向资源站申领采伐许可证，但仍遭拒绝，他向陆某某汇报后，陆某某授意坪头村出具了报告，并亲自签字后又找刘某松签字，他们才得以申领到采伐许可证。后因林业站职工都不愿意入股，他和陆某某、安某某因无力凑集造林所需资金而将造林工作转让给绥宁县造林公司负责。木口山山场全部林木转卖给黄某乙后得人民币x元。
关于原审被告人陆某某、申国庆辩解提出“没有弄虚作假”的意见，经查，《湖南省林业条例》第二十条规定，“禁止皆伐天然阔叶林”，《湖南省林木采伐伐区调查设计技术规定》第五条规定，“天然阔叶林和生态环境脆弱地区的森林，禁止皆伐”，申国庆作为林业站的资源管理员，系专门负责伐区设计的林业技术人员，在其到山场查看后，明知伐区X号和X号小班内为天然阔叶林，却在制作伐区资料时定义为残次林实施皆伐，应当认定其主观上有弄虚作假的故意。陆某某身为林业站站长，受委托负责对本辖区的森林资源实施管理，明知木口山山场不是荒山却授意坪头村秘书黄某甲在拟写报告时写成“不成林的荒山”，并在报告中加签“情况属实”的书面意见，是明显的弄虚作假行为，因此，本院对陆某某、申国庆辩解提出“没有弄虚作假”的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》规定，徇私舞弊犯滥用职权罪的，应当适用第397条第2款规定，一审认定陆某某、申国庆“利用职务之便弄虚作假”，却对其适用刑法第397条第1款，其定性虽然准确，但适用法律不正确，二审应当予以纠正。
关于检察机关抗诉提出本案应适用《标准》第十六条规定认定为特大案件，属于情节特别严重的意见，经查，《标准》第十六条是关于违法发放林木许可证案件的重特大案件标准，而本案属于滥用职权案件，该两罪虽然属于法条竟合关系，但不属于法条竟合的法条包容关系，而属于法条竟合中的交叉关系。在《标准》第一条已对滥用职权案件的重特大案件标准作出人员伤亡及经济损失方面的明确数额标准的情况下，检察机关要求适用违法发放林木许可证案件的相关标准，这显然与刑罚理论不符。鉴于检察机关未对本案造成的实际经济损失作出数额方面的评估，以确定本案是否达到滥用职权案件中重特大案件的标准，其抗诉提出“应认定为特大案件，应认定为情节特别严重”的理由不能成立。
本院认为，原审被告人陆某某、申国庆身为在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，利用其担任绥宁县林业站正、副站长的职务之便，徇私舞弊，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为均已构成滥用职权罪。本案属滥用职权案件，由于目前的法律和司法解释尚未明确规定涉林渎职案件中“重大损失”及“情节特别严重”所对应的林木数量或森林面积标准，检察机关亦未对本案造成的实际经济损失作出数额方面的评估，以确定本案是否达到滥用职权案件中重特大案件的经济损失数额标准，其抗诉要求适用违法发放林木许可证案件的相关标准没有法律依据，对其抗诉提出“应认定情节特别严重”的意见，本院不予采纳。原审被告人陆某某、申国庆认罪态度好，原判考虑本案造成的实际后果以及陆某某、申国庆对此后果应负的实际责任和当地政府及村民均要求对陆某某、申国庆免予刑事处罚等因素，认定陆某某、申国庆犯罪情节轻微而免予刑事处罚并无明显不当，检察机关抗诉提出“原判量刑畸轻”的理由不能成立。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律虽有不当，但二审纠正后不实际影响对陆某某、申国庆的定罪量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回（略）人民检察院的抗诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长唐某良
审判员王志强
代理审判员周某红
二○○九年二月十八日
书记员伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第二款国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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