上诉人（原审原告）：中国农业银行新宾满族自治县支行。住所地：辽宁省新宾满族自治县X镇X街。
法定代表人：孟某某，该行行长。
委托代理人：刘明，辽宁同泽律师事务所律师。
委托代理人：吴某凯，辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司。住所地：抚顺市顺城区X街X号楼。
负责人：吴某，该公司总经理。
委托代理人：刘辉，辽宁时进律师事务所律师。
委托代理人：郭维国，辽宁时进律师事务所律师。
原审第三人：抚顺市兴京水泥有限公司。住所地：辽宁省新宾满族自治县X镇。
法定代表人：张某甲，该公司总经理。
委托代理人：张某乙，该公司职员。
上诉人中国农业银行新宾满族自治县支行（下称农行新宾支行）为与上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（下称平保抚顺支公司）保险合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2008）抚中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月5日受理后，依法组成由审判员王贵荣担任审判长，代理审判员郑锦弘主审，审判员李敏参加的合议庭，于2009年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人农行新宾支行的委托代理人刘明、吴某凯，上诉人平保抚顺支公司的委托代理人刘辉、郭维国，原审第三人抚顺市兴京水泥有限公司（下称兴京公司）的委托代理人张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年11月21日，兴京公司与平保抚顺支公司签订一份保单号为x的企业贷款保证保险单，约定：投保人抚顺兴京水泥，被保险人农行新宾县支行，受益人农行新宾县支行；贷款金额580万元；贷款期限从2005年11月21日24时起至2007年8月21日0时止；保险费152，250元等。同年11月28日，兴京公司向农行新宾支行递交了流动资金借款申请书，申请借款580万元用于借新还旧，借款期限一年，平保抚顺支公司在担保人意见栏填写了“同意”并签字盖章。同日，兴京公司向平保抚顺支公司交付了财产险保费152，250元。同年12月19日，农行新宾支行的上级行中国农业银行抚顺市分行贷款审查中心批准“按期收回10%以上，结算全部贷款利息后”等“条件下同意以新还旧522万元”。2006年2月23日，兴京公司与农行新宾支行签订一份借款合同。合同约定：兴京公司向农行新宾支行借款金额522万元，借款用途借新还旧，借款期限从2006年2月23日至2007年2月23日，借款利率为年息7.254%等。同日，平保抚顺支公司与农行新宾支行签订一份保证合同。合同约定：平保抚顺支公司愿意为兴京公司依上述借款合同与农行新宾支行所形成的债务提供保证，被保证的主债权数额为522万元；保证范围为主合同项下债务本金、利息等实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年等。合同签订后，农行新宾支行于同日向兴京公司发放贷款522万元。贷款到期后，兴京公司偿还贷款利息25万元，未偿还贷款本金及剩余利息。截止2008年8月8日，兴京公司尚欠贷款本金522万元，利息910，784.32元。为此，农行新宾支行请求判令平保抚顺支公司承担保证保险责任，偿还522万元贷款本金及相应利息并承担诉讼费。
原审另查明：平保抚顺支公司是中国平安财产保险股份有限公司的支公司，属企业法人分支机构。
原审认为：农行新宾支行与兴京公司签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效。借款合同签订后，农行新宾支行按约履行了合同义务，将借款发放给兴京公司，借款到期后，兴京公司未按合同约定偿还借款本息属违约行为。平保抚顺支公司是中国平安财产保险股份有限公司的支公司，属企业法人分支机构，其经营范围为各类财产人身保险，其在未有法人有关担保事宜的书面授权情况下不得为保证人，故平保抚顺支公司与农行新宾支行签订的保证合同无效。因农行新宾支行作为专门经营贷款业务的金融机构，对平保抚顺支公司作为企业法人分支机构不得为保证人的事实应当知晓，平保抚顺支公司在未经授权情况下自行为他人借款设定担保，双方对导致保证合同无效均有责任，故平保抚顺支公司作为担保人应依法承担兴京公司不能清偿上述借款本息二分之一的赔偿责任，农行新宾支行自行承担二分之一的经济损失。关于农行新宾支行、平保抚顺支公司于2006年2月23日签订的“保证合同”的性质，兴京公司与平保抚顺支公司虽然就申请以新还旧580万元贷款签订了企业贷款保证保险单，但该笔贷款经农行新宾支行上级行批准后变更为以新还旧522万元借款并由农行新宾支行与兴京公司正式签订了借款合同，该合同的主要条款与2005年11月21日的保单不一致。因保险合同属严格意义的格式合同，三方当事人就上述调整借款事宜并未变更保单的主要条款或重新签订新的保单，而由农行新宾支行、平保抚顺支公司就该借款合同签订了新的保证合同，在保证方式上明确约定为连带责任保证，担保主债权数额为522万元，该合同的性质应认定为保证合同。现农行新宾支行请求平保抚顺支公司承担第三人兴京公司522万元借款的保证保险责任没有事实依据，其依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条第一款、第三十一条和《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：（一）农行新宾支行与第三人兴京公司签订的借款合同合法有效，与平保抚顺支公司签订的保证合同无效；（二）平保抚顺支公司对第三人兴京公司欠农行新宾支行贷款本金522万元和利息910，784.32元及自2007年8月9日起至判决生效之日止按中国人民银行规定的同期逾期贷款利息计算标准计付的利息承担二分之一赔偿责任，于该判决生效后十日内给付农行新宾支行。逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息；（三）平保抚顺支公司承担上述责任后，有权按其实际清偿的数额向第三人兴京公司追偿。（四）驳回农行新宾支行的其他诉讼请求。案件受理费51，144元，农行新宾支行与平保抚顺支公司各负担25，572元。
农行新宾支行和平保抚顺支公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。农行新宾支行上诉称：(一)我行的诉讼请求是要求平保抚顺支公司承担保证保险责任，保留要求其承担保证责任的权利。而一审法院却在我行的诉讼请求之外，确认我行与平保抚顺支公司的保证合同无效，进而判令平保抚顺支公司赔偿兴京公司没有偿还我行贷款本金522万元及相应利息等全部债权的二分之一。一审判决违反法定程序，超出了我行的诉讼请求范围。（二）因为我行与兴京公司间不存在将580万元贷款变更为522万元借款合同的事实；双方的保证保险合同依法订立，并已实际履行；保证保险合同与保证合同同时存在；且各方当事人均没有以保证合同替代保证保险合同的意思表示和具体行为。因此，一审判决以借款合同与保单不一致，进而认定我行请求平保抚顺支公司承担522万元借款的保证保险责任无事实根据的认定和适用法律方面均存在错误。（三）平保抚顺支公司具有相应的民事权利能力及行为能力，各方当事人订立及履行保证保险合同及借新还旧借款合同意思表示自愿、真实；尽管保险单部分内容未完全确定，但经各方努力，分别签订了借款合同和保证合同，我行履行了放款义务，平保抚顺支公司对此完全同意并接受，使保险合同的内容得以确认。而且，投保人对保险标的及被保险人的情况均如实告知了保险人，保险人对此未提出过任何异议，更主要的是投保人及时交付了全部保险费，保险人从未将保费退还；本案亦未发生任何法定及约定导致平保抚顺支公司免除保险责任的事由；尤其是兴京公司对保证保险合同的订立及履行情况一直完全同意我行的事实的陈述，没有任何异议。因此，本案平保抚顺支公司应依法承担保证保险责任。请求二审法院查清事实，依法改判，维护我行的合法权益。
平保抚顺支公司上诉称：（一）农行新宾支行的诉讼请求是要求我公司承担保险责任而未要求承担保证责任，一审法院判决我公司承担保证责任超出了农行新宾支行的诉讼请求范围，违反了民事诉讼不告不理的原则。（二）因农行新宾支行未提起保证合同纠纷诉讼，也未举出债务人不能清偿部分债务的数额，且本案中农行新宾支行未认真进行贷前审查和逾期催收工作，对于损失存在较大过错。故一审判决我公司承担二分之一的经济损失，依据不足。（三）一审判决认定的利息数额存在错误，农行新宾支行请求我方支付的利息过高，应对2007年8月9日前产生的利息重新计算。请求二审法院依法驳回农行新宾支行的诉讼请求。
针对农行新宾支行的上诉理由，平保抚顺支公司答辩称：（一）农行新宾支行不是保险合同的缔约当事人，其不能取代第三人在保险法律关系中投保人的地位，也不能取得投保人的身份，其单方或与第三人作出的任何行为，对作为保险合同缔约当事人的平保抚顺支公司无法律约束力。（二）农行新宾支行歪曲事实，有意混淆法律关系，其相关陈述不能因第三人的所谓认可就变得合法、客观；其提交的损失不是保险标的损失；其对举证责任分配的认识亦错误。同时，保险合同与保证合同未同时存在；2005年11月21日前我公司与兴京公司及与农行新宾支行签订的各种法律文件对此后我公司与兴京公司及农行新宾支行签订的各种法律文书没有约束力。因此，我公司不应承担保险赔偿责任。（三）一审判决超出了农行新宾支行的诉讼请求范围。综上，同意农行新宾支行关于撤销原判的主张，并请求依法驳回其关于判令我公司承担保证保险责任和承担全部诉讼费用的请求。
针对平保抚顺支公司的上诉理由，农行新宾支行答辩称：（一）平保抚顺支公司在上诉状中承认了贷款没有偿还，发生了保险事故；（二）平保抚顺支公司称我行在贷款中存在过错不符合事实，我行已按规定进行了认真的审批及催收，并已收回了部分欠款本息。而本案的保证担保及保证保险则是由平保抚顺支公司主动提出来的。
兴京公司陈述称：我公司对因贷款没有偿还给农行新宾支行和平保抚顺支公司造成的影响表示歉意。平保抚顺支公司为我公司保险是当年我公司向全市的保险公司招标时中的标，因我公司明确建厂后方能交纳保费，而至今仍未能建厂，故没有交费不属于违约。
本院查明：原审除关于兴京公司于2005年11月18日向平保抚顺支公司交付财产险保费152,250元的认定有误外,其他已认定的事实属实。
另查明：2003年12月23日，兴京公司与农行新宾支行签订贷款金额为400万元的借款合同；2004年12月23日，兴京公司与农行新宾支行为上述贷款签订了为期一年的《借款展期协议》。平保抚顺支公司除分别为上述两份借款合同提供保证保险外，对2004年的展期协议还提供了担保。2004年12月30日，兴京公司又以本企业机器、设备作抵押，与农行新宾支行签订了金额为180万元、期限为一年的借款合同。2005年11月28日，兴京公司向农行新宾支行提交《借款申请书》，为2004年所贷未还的共计580万元贷款申请办理借新还旧。2005年11月27日，平保抚顺支公司为农行新宾支行出具《承诺书》，为兴京公司580万元借新还旧贷款提供保证保险，并说明“具体事宜以《企业贷款保证保险》保单为准。”2007年8月6日，农行新宾支行向平保抚顺支公司发出《索赔申请书》，内容为：抚顺市兴京水泥有限公司2006年2月23日至2007年2月23日在农行新宾县支行贷款522万元，由贵公司提供企业贷款保证保险（保险单号码：x）。现抚顺市兴京水泥有限公司贷款已逾期，新宾县农行特向你公司提出索赔申请。
上述事实，有《借款展期协议》、《贷款保证保险承诺书》、《企业贷款保证保险保险单》、《借款申请书》、《承诺书》、《索赔申请书》及一、二审庭审笔录载卷为凭，并经质证、认证，本院予以确认。
本院认为：平保抚顺支公司为兴京公司承保的580万元贷款保证保险合同未实际履行，农行新宾支行依据该保险单要求平保抚顺支公司承担兴京公司522万元贷款的保证保险责任缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”本案中，保险人平保抚顺支公司于2005年11月21日向投保人兴京公司签发了保险单，在该保险单上载明了《中华人民共和国保险法》第十九条规定的应包括的事项，投保人兴京公司及保险人平保抚顺支公司均在该保险单上盖具公章予以确认。因此本案中保险单上记载的、各方确认的贷款金额为580万元、保险期限为2005年11月24日至2007年8月21日、保险额度为580万元的保证保险合同依法成立。平保抚顺支公司为农行新宾支行出具的《承诺书》中在承诺保险额度为580万元的同时，亦注明“具体事宜以《企业贷款保证保险》保单为准。”因此，本案所涉保险单已在保险标的、保险期限等具体内容上作了明确约定，并非如农行新宾支行在上诉理由中所说的“保险单（合同）依法成立并生效后，尽管因当时的情形保险单部分内容未完全确定，但此后各方共同努力，使保险合同的内容得以确认。”且保险单上的保证保险条款第九条约定：本保险合同的保险期限与企业贷款合同约定的贷款期限一致。第十条约定：保险金额为投保人的贷款金额和按贷款合同签订日确定的利率计算的贷款利息。而投保人兴京公司与贷款人农行新宾支行签订的借款合同中约定的贷款金额为522万元，期限是2006年2月23日至2007年2月23日，与保险单中约定的标的与期限均不一致，农行新宾支行于合同签订当日向兴京公司发放贷款系522万元。因此，平保抚顺支公司为兴京公司承保的580万元贷款并未实际发生，故本案保证保险合同亦未实际履行。虽然平保抚顺支公司于2003年12月及2004年12月均为兴京公司与农行新宾支行签订的贷款金额为400万元的借款合同和借款展期协议提供了保证保险，于2005年11月为农行新宾支行出具为兴京公司的580万元借新还旧贷款提供保证保险的承诺书，并同时与兴京公司签订了金额为580万元的保险合同，但因该580万元的保证保险合同并未实际履行，故农行新宾支行依此保险单要求平保抚顺支公司对兴京公司522万元贷款承担保证保险责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
由于农行新宾支行提出的诉请是请求判令平保抚顺支公司承担保证保险责任，而根据本案事实，农行新宾支行与平保抚顺支公司间的法律关系性质系保证关系，而非保证保险关系，故根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，对农行新宾支行应行使释明权，告知农行新宾支行可以变更诉讼请求。但鉴于农行新宾支行在本案发回后仍不变更诉讼请求，而是仍然“明确表示本案向平保抚顺支公司主张的是保证保险合同项下的赔偿权利，保留要求其承担保证责任的权利”，因此，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对农行新宾支行的诉请本院不能支持。原审在农行新宾支行未变更诉讼请求的情况下，判决平保抚顺支公司承担保证赔偿责任不当，应予纠正。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销抚顺市中级人民法院（2008）抚中民二初字第X号民事判决。
二、驳回中国农业银行新宾满族自治县支行的诉讼请求。
一审案件受理费51,144元，二审案件受理费54，715.50元，共计105，859.50元，由中国农业银行新宾满族自治县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长王贵荣
审判员李敏
代理审判员郑锦弘
二○○九年五月六日
书记员李晓颖
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