上诉人湖南柒天广告有限公司(下称柒天广告公司)因著作权侵权纠纷一案，不服长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人柒天广告公司委托代理人吴杰勇、被上诉人庄智伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：庄智伟系中国摄影家协会会员、职业摄影师。2005年庄智伟租用直升飞机在湘江橘子洲上空进行航拍，拍摄了部分照片。2008年9月，柒天广告公司在其发行的《湖南柒天广告》第73期介绍长沙河西(岳麓区)楼市的文章中使用了庄智伟航拍的一幅橘子洲照片作为配图。庄智伟发现后，认为柒天广告公司的行为侵犯其著作权，于2008年11月25日向柒天广告公司发出律师函。2008年12月柒天广告公司在第75期《湖南柒天广告》第19页右下角以较小字体刊登了一则《郑重致歉》，内容为“《柒天》2008年总第73期030—03l页介绍岳麓区区情的图文中所采用的照片未注明图片作者为庄智伟先生，现向庄先生郑重致歉并请庄智伟先生尽快与《柒天》联络稿费事宜为感!《柒天》总编室”。因未得到妥善处理，庄智伟遂诉至法院。诉讼中，庄智伟提交一张底片，柒天广告公司对该底片与其使用的橘子洲航拍照片的同一性予以认可。在此之前庄智伟未公开发表过涉案的橘子洲航拍照片。《湖南柒天广告》属于DM广告，每期印数7000本，向长沙各高档娱乐场所免费派送。关于《湖南柒天广告》使用图片的价格，柒天广告公司提交两份合约证明为每张几十元到几百元不等。
原审法院认为：创作作品的公民是作者，其依法享有所创作作品的著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物等，可以作为证明其权利的证据使用。本案中，涉案被控侵权照片属于摄影作品，就摄影作品而言，通常底片等感光材料或介质的持有者即为作者。庄智伟作为职业摄影师，持有涉案照片的底片，柒天广告公司虽认为该底片有翻拍的可能，但无证据予以支持；同时，柒天广告公司在其《郑重致歉》的声明中亦认可庄智伟为涉案照片的作者，该声明虽属诉讼外自认，但可以作为证据使用。综合以上因素，可以认定庄智伟系涉案橘子洲航拍照片的作者，依法享有该摄影作品的著作权。
著作权人对其作品依法享有发表、署某等人身权和复制、发行等财产权。庄智伟主张涉案摄影作品未发表，柒天广告公司亦未能举证证明其使用的涉案作品系来自其他已发表的渠道，故可以认定涉案摄影作品尚未发表。柒原天广告公司未经许可将庄智伟的摄影作品公之于众，同时在使用涉案作品时未为作者署某，并将涉案摄影作品作为《湖南柒天广告》相关内容配图大量复制向公众提供，侵犯了庄智伟依法享有的署某权、发表权、复制权、发行权。柒天广告公司辩称其使用涉案摄影作品系出于公益目的，符合著作权法第二十二条第一款(二)项合理使用的规定，不构成侵权。(1)《湖南柒天广告》性质属于DM广告，这种广告本身具有商业性。就涉案摄影作品配发的文章内容而言，也是对有关地产楼市的介绍，并非柒天广告公司所言出于社会公益；(2)著作权合理使用制度的设立，在于平衡作品创作者、传播者、使用者三者之关系，平衡公共利益与个人利益，因此，著作权合理使用制度有严格的适用条件，原则上只针对已发表作品并排除商业性使用。而涉案摄影作品尚未发表，柒天广告公司的使用又属于商业使用，显然不符合合理使用之规定。故柒天广告公司抗辩理由不能成立，本院不予支持。柒天广告公司辩称其已就使用涉案摄影作品未注明作者的行为郑重致歉，庄智伟主张赔礼道歉不应支持。对此，本院认为，柒天广告公司虽在第75期《湖南柒天广告》上刊登了《郑重致歉》，但该致歉声明只针对未署某的行为，而未涉及其他权利被侵犯之情形，且该致歉声明刊登在极不显著的位置，使用的字体较小，不易引人注意，未能起到赔礼道歉应有的填平庄智伟精神损害之作用，故柒天广告公司的抗辩理由不能成立，其赔礼道歉的责任不能免除。柒天广告公司的侵权行为，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。鉴于柒天广告公司的侵权行为是通过《湖南柒天广告》实施的，其侵权产生的后果止于《湖南柒天广告》发行的范围，故柒天广告公司的赔礼道歉应通过《湖南柒天广告》发布为宜，庄智伟主张由柒天广告公司在《潇湘晨报》头版公开赔礼道歉不妥。关于柒天广告公司所应承担赔偿损失的具体数额，由于本案庄智伟实际损失及柒天广告公司侵权所得均无法确定，故由法院依法酌定。以下因素对于确定本案赔偿数额具有影响：(1)庄智伟系中国摄影家协会会员；(2)庄智伟拍摄涉案作品系航拍形成，其付出的费用较高，承担的风险较大；(3)柒天广告公司同时侵犯庄智伟享有的发表权、署某权、复制权、发行权，在庄智伟发出律师函后仍未及时妥善解决，其主观过错较重；(4)侵权复制品共发行，7000份，侵权范围较广。综合以上因素，本院酌定本案赔偿额为x元，对庄智伟过高的赔偿要求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款(一)、(二)、(五)、(六)项，第十一条第一、二款，第四十六条第(一)项，第四十七条第(一)项，第四十八条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决：一、湖南柒天广告有限公司立即停止对庄智伟享有的涉案橘子洲摄影作品著作权的侵害；二、由湖南柒天广告有限公司在本判决生效后最早发行的一期《湖南柒天广告》的显著位置刊登致歉声明(内容须经本院审核)，公开向庄智伟赔礼道歉。逾期不履行，本院将在《潇湘晨报》上公布本判决内容，所需费用由湖南柒天广告有限公司承担；三、由湖南柒天广告有限公司在本判决生效后7日内赔偿庄智伟经济损失人民币x元；四、驳回庄智伟的其他诉讼请求。
一审法院宣判后，柒天广告公司不服判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，适用法律不当，对赔偿数额认定过高。上诉人刊登其照片也是为了配合介绍岳麓区风景，根据著作权法相关规定，具有合理使用的因素，同时应考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，而一审法院没有充分考虑这些情节。2、原判决要求上诉人再次赔礼道歉是错误的。上诉人早在被上诉人一审起诉前就在《湖南柒天广告》杂志上刊登了致歉信，并要求其与上诉人联系稿酬支付事宜，这完全表明上诉人诚恳的致歉态度，足以起到向被上诉人赔礼道歉的作用。而原判决未能充分考虑这一因素。综上所述，请求二审法院依法改判。
庄智伟答辩称：我的作品成本很高，风险很大，属于航空摄影作品，上诉人是第二次剽窃我的作品侵犯我的著作权。原审判决的赔偿数额偏低，既然原审法院判决了，我只好服从原审判决。
根据原审卷宗材料及双方当事人在庭审中对原审认定的事实没有异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：庄智伟对涉案《橘子洲》摄影作品所享有的著作权，应受法律保护。柒天广告公司未经庄智伟许可，将庄智伟《橘子洲》摄影作品用于《湖南柒天广告》杂志，构成对庄智伟依法享有的著作权的侵犯，柒天广告公司应承担侵权损害之责。原审法院参照作品的类型、侵权行为的性质及后果综合确定侵权赔偿数额并无不妥。上诉人在其第75期《湖南柒天广告》上刊登了《郑重致歉》，但因字体小、位置不显著、不容引人注意，原审法院认为不能起到赔礼道歉填平被上诉人精神损害之作用是正确的，故判决上诉人向被上诉人赔礼道歉本院应予维持。
综上，柒天广告公司的上诉理由不能成立，本院不予支持本院对其的上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由上诉人湖南柒天广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长朱曦
审判员许运清
审判员熊萍
二○○九年九月十日
书记员谢岚
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