原告云南大江旅游漂流有限公司。
住所：昆明市X路X号海棠饭店1114房。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人高崇华，云南震序律师事务所律师,特别授权代理。
被告昆明风情国际旅行社有限公司。
住所：昆明市X路大德大厦十楼、十四楼。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人池某某，男，X年X月X日生，天津市人,昆明风情国际旅行社有限公司副董事长。身份证号：x。特别授权代理。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日生，昆明市盘龙区人，昆明风情国际旅行社有限公司总经理，住（略）。身份证号：x。一般诉讼代理。
原告云南大江旅游漂流有限公司与被告昆明风情国际旅行社有限公司商标侵权纠纷一案，本院于2004年3月25日受理后，依法组成合议庭。原告于起诉时向本院提交了部分证据材料，后又于2004年5月17日补交了另外一些证据材料，被告于2004年4月23日向本院提交了相关证据材料。本院于2004年6月7日公开开庭审理了本案。原告云南大江旅游漂流有限公司的委托代理人高崇华，被告昆明风情国际旅行社有限公司的委托代理人池某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是一个经营专业漂流旅游的公司，经过数月艰苦的探险，该公司开辟了沿南盘江漂流的旅游路线，并开始进行漂流旅游服务经营至今。为维护自己艰辛开发经营的旅游路线，原告于2002年5月8日向国家工商行政总局商标局申请注册“南盘江”服务商标，2003年8月21日商标局核准原告的商标注册，核定服务项目为第39类。原告发现被告昆明风情国际旅行社有限公司未经原告许可擅自在其旅游广告中使用原告注册商标“南盘江”介绍其经营的旅游项目。据此，原告认为被告昆明风情国际旅行社有限公司在其广告宣传中擅自使用原告的注册商标已构成侵犯其注册商标专用权，应该承担侵权责任，因此特向法院提起诉讼，请求：1、确认被告的行为侵犯了原告“南盘江”注册商标专用权；2、判令被告立即停止侵权并在同类刊物上赔礼道歉；3、判令被告赔偿原告因被告侵权行为造成的损失人民币30万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告答辩称：原告拥有的“南盘江”注册商标所核准的服务项目是一般性服务项目，不包括原告诉称的“旅游线路”的提供，且“旅游线路”属国家资源，不可能由个人或单位注册、拥有；被告是拥有“中国公民出境游”在内的国内旅行社行业最高资质的旅行社，被告依法在报刊上宣传自己经营的旅游线路和项目是合法、正当的；原告不具有旅游业的经营资质，其经营旅游服务本身就是违法行为。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
综合双方的诉辩主张，本案各方当事人争议的问题是：一、被告是否侵犯了原告注册商标专用权；二、被告应该如何承担责任。
针对上述争议，原告向本院提交了以下几份证据：第一份：企业法人营业执照，欲证明原告合法享有经营旅游漂流服务的权利；第二份：云南省旅游局文件，欲证明原告公司法人的变更情况；第三份：南盘江考察报告，欲证明原告对南盘江漂流线路进行了实地考察；第四份：公司设立登记申请书，欲证明原告公司经过合法的设立登记；第五份：“南盘江”商标注册证，欲证明原告是该注册商标的专用权人；第六份：2004年度“今日旅游广告”第40、50和52期，欲证明被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为；第七份：都市时报2004年3月18日C2版旅游广告，欲证明内容与第六份证据相同；第八份：数份省内报刊登载原告组织漂流的事迹；第九份：南盘江漂流考察报告及体会；第十份：南盘江体育漂流和旅游漂流考察报告；第十一份：关于申办中国昆明国际激流皮划艇邀请赛请示文件；第十二份：开展旅游漂流活动的批复，欲证明漂流属于危险项目，必须经特殊批准。
经质证，被告对原告提交的上述证据提出以下意见：对于第一份证据的真实性没有异议，但认为该企业法人营业执照明确规定某些特殊经营项目必须经过专门审批，而原告并没有经过旅游管理部门批准其进行旅游业的经营；对于第二份证据，认为与本案无关；对于第三份、第四份证据，认为与本案无关；对于第五份证据的真实性没有异议，但认为该注册商标是“南盘江”三个字，而不是“南盘江漂流”；对于第六份、第七份证据的真实性没有异议，被告刊登过广告是事实；对于第八份、第九份、第十份、第十一份和第十二份证据，认为与本案无关。
本院认为：对原告所提交的第一份证据的真实性予以确认，可以证明原告公司的经营范围包括旅游漂流服务；原告所提交的第二份证据证明原告公司名称的变更情况，对其真实性本院予以认可；对原告所提交的第三份证据的真实性予以确认，可以证明原告曾组织过对南盘江的漂流考察；对原告所提交的第四份真实性予以确认；对原告所提交的第五份证据真实性予以确认，可以证明原告是该注册商标的专用权人，且该商标的核定服务项目包括旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预定和旅游预定；对原告所提交的第六份、第七份证据真实性予以确认，可以证明被告在其旅游服务广告中使用了“南盘江”三个字；第八份、第九份、第十份、第十一份和第十二份证据与本案无关。
被告对其答辩理由向本院提交了以下证据：第一份：《中华人民共和国商标法实施条例》复印件，欲证明被告在其广告中使用“南盘江”文字符合该条例第四十九条关于正当使用含地名的注册商标的规定；第二份：“南盘江”注册商标的公告，欲证明该商标不是旅游线路商标，而是一般服务性商标；第三份：《旅行社管理条例》复印见，欲证明原告不具有旅行社经营资质，不能进行旅游服务；第四份：三峡旅行社注册商标被撤消案，欲证明原告不合理禁止他人合理使用地名所造成的侵害社会公共利益的行为与本案完全相同；第五份：国家工商局《关于行政执法中若干问题的意见》（1999年发布），欲证明被告正常宣传自己旅游线路的广告行为不属于侵犯注册商标的行为；第六份：《中华人民共和国水法》，欲证明水资源属于国家所有，不可能由任何人垄断；第七份：昆明市工商局商标处“关于南盘江商标侵权的回复”，欲证明原告拥有的注册商标不是旅游线路商标，且被告的行为符合《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，不构成侵权。
原告对被告提交的上述证据提出以下质证意见：第一份、第三份和第六份证据是法律、法规不属于证据范畴；对第二份证据的真实性予以确认；对于第四份证据，认为该案例不适用于本案；对于第五份证据，没有发表意见；对于第七份证据，认为该“回复”的解释比较狭窄，因为被告在广告中表述的是“野蛮南盘江漂流”，词句本身会使消费者受到误导，所以本案被告侵犯原告注册商标专用权的行为是显而易见的。
本院认为：被告所提交的第一份、第三份、第五份和第六份证据是已颁布的法律、法规，不属于民事诉讼证据的范畴；对被告所提交的第二份证据的真实性予以确认；对被告所提交的第四份证据的真实性予以确认；对被告所提交的第七份证据的真实性予以确认。对以上证据的证明力本院将进行综合评判。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告云南大江旅游漂流有限公司系专业经营旅游漂流服务的企业，该公司数位发起人在该公司成立以前对云南省内的南盘江进行了漂流考察。其后开辟了沿南盘江漂流的旅游路线，开始进行漂流旅游服务经营，并且原告于2003年8月21日获得“南盘江”注册商标，核定服务项目为第39类，服务范围包括旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预定和旅游预定。原告发现被告昆明风情国际旅行社有限公司未经原告许可擅自在旅游服务广告中使用了“南盘江”文字介绍其经营的旅游服务项目。据此，原告认为被告昆明风情国际旅行社有限公司在其广告宣传中擅自使用原告的注册商标已构成侵犯其注册商标专用权，应该承担侵权责任，并诉至本院。
本院认为：原告拥有的“南盘江”注册商标系服务商标，核准的服务范围包括旅行陪伴、旅客陪同、安排游艇旅行、观光旅游、安排游览、旅行座位预定、旅行预定和旅游预定。被告在其使用有“南盘江”文字的广告中所推广的是其提供的漂流旅游服务，该服务项目落入原告注册商标核准的经营范围，被告在自己提供的服务中使用了原告的注册商标。然而在相同的服务中使用他人注册商标的行为并不一定必然构成对他人享有的注册商标专用权的侵犯，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条规定将使用人在符合一定条件下使用他人注册商标的行为排除在侵权行为的范畴之外，这是对注册商标专用权人权利的合理限制。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，判定使用人使用他人注册商标的行为不构成侵犯他人注册商标专用权必须符合以下两个要件：第一、被使用的注册商标必须含有本商品（服务）的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名。该条中所称的地名应该指的是广义的地名，应包括行政区划地名和其他地名，其他地名包括江河、湖泊、山脉等地理名称。在本案所涉及的“南盘江”注册商标中，南盘江是一条发源于云南省沾益县并流经省内多个地区的河流的名称，因此符合这一要件；第二、使用者必须是正当使用。是否属于正当使用应该从两个方面来判断：首先，使用人客观上是合理使用他人注册商标；其次，使用者主观上是善意的，没有实施不正当竞争行为的意图。本案中，被告在其广告中使用“南盘江”文字只是为了对其提供的旅游服务项目的特点和情况进行说明，由于南盘江是被告提供的旅游服务项目的目的地，所以被告使用“南盘江”文字表述其提供的旅游服务项目的实施地是必须的且无法避免或替换的。此外被告使用该文字也没有作过分夸大或虚假的表述，被告在广告中使用“野蛮之南盘江”的表述只是一种一般性的形容修辞方式，因此客观上被告的使用行为是合理的。商标的基本属性是具有显著特征的标识，其基本作用是用于区别商品和服务的不同提供者，因此，在商品或服务上使用与他人注册商标或与他人注册商标相类似的商标而使公众对商品或服务的提供者产生混淆、误认的行为是不正当竞争行为。本案中，被告在其使用有“南盘江”文字的广告中，在明显位置（台头）都注目了被告自己的名称，因此，公众在阅读这些广告或根据这些广告选择接受该服务时都不可能将此项服务的提供者误认为本案原告，从而使被告获得不正当的利益，并使原告遭受损失，所以被告在使用“南盘江”文字时没有对原告采取不正当竞争措施的意图。所以被告使用“南盘江”文字的行为属于正当使用。因此，被告在推广其提供的旅游服务项目的广告中使用“南盘江”文字不构成对原告注册商标专用权的侵犯。
综上所述，本院认为原告云南大江旅游漂流有限公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告云南大江旅游漂流有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币7010元由原告云南大江旅游漂流有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长吕江
代理审判员蔡涛
代理审判员李伟
二○○四年六月十五日
书记员陈某
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