原告上海健特生物科技有限公司。
住所：上海市X路X号。
法定代表人魏某，该公司董事长。
委托代理人冀蓓红，北京尚公律师事务所律师，特别授权代理。
原告上海黄某搭档生物科技有限公司。
住所：上海市X路X号。
法定代表人王某，该公司董事长。
委托代理人杨卫华，北京尚公律师事务所律师，特别授权代理。
被告何某某，女，汉族，福建省福清市人，身份证号码：x，住（略），系个体工商户昆明市官渡区澳华副食品经营部经营者，经营场所为昆明市官渡区广丰市场X幢附X号。
委托代理人薛某某，系何某某的丈夫。
被告薛某某，男，汉族，福建省福清市人，身份证号码：x，住（略），系原个体工商户昆明市官渡区澳华食品经营部经营者，经营场所为昆明市官渡区广丰市场X幢附X号。
被告深圳市脑金生物技术开发有限公司。
住所：深圳市福田区X路满京华投资大厦X室。
法定代表人徐某某，该公司总经理。
委托代理人黄某某、甘某，深圳市精美商标事务所代理人，特别授权。
原告上海健特生物科技有限公司（以下简称健特公司）、原告上海黄某搭档生物科技有限公司（以下简称黄某搭档公司）诉被告何某某、薛某某和被告深圳市脑金生物技术开发有限公司（以下简称深圳脑金公司）商标侵权纠纷一案，本院于2005年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月9日公开开庭审理。原告健特公司的委托代理人冀蓓红，原告黄某搭档公司的委托代理人杨卫华，被告深圳脑金公司的委托代理人甘某，被告薛某某本人并代理被告何某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告健特公司和黄某搭档公司起诉称，健特公司于2001年5月自北京巨人软件公司处受让在第30类商品上核准注册的“脑白金”商标，证号为x。2002年10月11日，“脑白金”商标在香港核准注册。为防止他人侵权，健特公司分别于2001年和2003年在第30类商品的其他10项商品和第29类商品上，注册了证号为x和x号两枚防御性商标。2004年2月，健特公司将“脑白金”注册商标转让给黄某搭档公司，并向商标局提交了转让申请，目前正在审查中。
原告的脑白金产品销售遍及全国，在国内外获得多次殊荣，其中包括1999年“99江苏市场中老年人欢迎的医疗保健品”，2001年被消费者评为“大众放心保健品”，2002年1月成为“首批中国保健食品质量放心消费者首选品牌”，2002年8月获得“2001年度全国优秀品牌保健食品”和“2001年改善睡眠类保健食品全国销量第一”的称号，2003年3月荣列“2002全国市场同类产品销量第一”，2003年获“《发现》排行榜中国十大保健饮品排行第二”，2004年1月荣列“2003全国市场同类产品销量第一”。由于原告产品质量好，名气大，屡遭假冒，自2004年1月至2004年7月，共“打假”74起，国家行政执法机关也多次下文对仿冒脑白金产品进行查处。
以上条件完全符合《中华人民共和国商标法》第十四条对驰名商标的具体规定。
由被告何某某、薛某某销售的，被告深圳市脑金生物有限公司授权生产和销售的易拉罐饮料产品，套用了与原告所有的“脑白金”注册商标特定书写体和文字作为其产品包装，对社会公众形成明显的误导，其行为已构成侵权，严重损害了原告长期以来在社会公众面前树立的良好形象，给原告带来难以估量的损失。为维护原告的合法权益，特向法院提出如下诉讼请求：一、依法认定原告所有的“脑白金”注册商标为驰名商标；二、依法判令三被告立即停止对原告“脑白金”注册商标的侵权行为；三、依法判令三被告共同赔偿原告经济损失50万元；四、依法判令三被告承担本案诉讼费及原告为实现债权而支出的费用。
被告何某某、薛某某答辩称，其销售的涉案易拉罐饮料产品来源于正规渠道，不应承担法律责任。其销售的易拉罐饮品是在2004年成都订货会上通过合法渠道订购的，当时深圳脑金公司称该产品在昆明已有售，而何某某、薛某某也曾咨询过工商部门，得知可以销售该产品，才到深圳进货。在销售过程中，由于该易拉罐饮品被工商查封，两被告即停止了销售。
被告深圳脑金公司答辩称，一、深圳脑金公司申请注册并使用的公告号为x的“脑白金”商标并没有侵犯原告第x号注册商标专用权，其行为是合法、正当的。深圳脑金公司的x号“脑白金”商标在外观上作了修正，将“金”字最后一笔拉长，有别于原告所有的“脑白金”商标，没有对社会公众形成误导。二、即便x号“脑白金”商标与原告所有的x号“脑白金”注册商标相似，两商标所使用的商品也分属不同种类，前者为第30类商品，后者为第32类商品，根据我国法律规定，同一商标在不同类商品上并存是合法的。三、深圳脑金公司的x号商标有自己的发展历程，早在1999年10月29日就已向国家工商行政管理总局申请注册，并于2001年10月7日初步审定予以公告，整个过程中不存在复制、摹仿原告商标的行为。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议和应当予以审查的问题是：一、原告的“脑白金”注册商标是否为驰名商标二、被告何某某、薛某某和深圳脑金公司是否实施了侵犯原告注册商标专用权的行为
针对自己的主张，原告向法庭提交了以下证据：
第一组：1.原告营业执照二份、法定代表人身份证明二份；2.被告营业执照一份、工商登记档案。以上证据欲证明原被告的主体情况。三被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以采信。
第二组：1.核准转让注册商标证明、商标注册证三份；2.转让申请受理通知书；3.香港商标注册证；4.商标标识；5.最早申请注册文件证明；6.无形资产评估报告。以上证据欲证明原告所有的“脑白金”注册商标基本情况，三被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以采信。
第三组：1.保健食品批准证书；2.证明二份、报刊剪辑三份。以上证据欲证明“脑白金”商标最早使用的情况。三被告对该组证据无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
第四组：1.珠海市企业产品执行标准证书；2.卫生评价报告单；3.质检报告20份。以上证据欲证明原告生产的“脑白金”产品符合国家食品卫生标准。三被告对该组证据的真实性无异议，但被告深圳脑金公司认为其不具备关联性，本院对该组证据的真实性予以确认。
第五组：1.广告费用明细表五份、广告合同公证书二份（编号为x、x）；2.电视广告分析报告；3.2003年2月10日《中国经营报》。以上证据欲证明“脑白金”产品广告情况。三被告对该组证据真实性无异议，本院对该组证据予以采信。
第六组：1.2000年-2004年销售情况说明、销售合同公证书（编号为x、x、x、x、x、x、x、x）、财务审计报表四份。以上证据欲证明“脑白金”产品销量情况。三被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以采信。
第七组：获奖证书八份。欲证明“脑白金”产品获奖情况。三被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以采信。
第八组：1.2000年-2004年全国打击假冒“脑白金”的案例清单五份及相关文件；2.2003年12月25日《武汉晚报》、2004年7月1日昆明《都市时报》。以上证据欲证明“脑白金”产品在全国各地打假情况及保护措施。三被告对该组证据真实性无异议，但被告深圳脑金公司认为该组证据与本案无关，本院对该组证据的真实性予以确认。
原告提交以上证据欲综合证明“脑白金”产品已经达到我国《商标法》第十四条规定的认定驰名商标的标准。
第九组：1.公证书二份；2.证据调取申请书；3.证据保全申请书。以上证据欲证明被告侵权事实及侵权所造成的损失或获利情况。
原告申请法院调查的证据有：
第一组：自西山区工商行政管理局处调取的1.西山区工商行政管理局西工商处字（2004）第X号行政处罚决定书；2.个体工商户营业执照复印件；3.财务清单；4.扣留财物通知书；5.授权委托书；6.现场检查笔录；7.“脑白金”牛奶外包装图样复印件；8.薛某某身份证复印件；9.谈话笔录；10.询问笔录。11.“脑白金”牛奶一罐。
第二组：自深圳脑金公司处调取的1.谈话笔录；2.2004年7、8、9月会计凭证三份；3.照片10张。
三被告对上述两组证据无异议，本院对这两组证据予以采信。
被告何某某、薛某某针对其答辩主张，向本院提交了以下两组证据：
第一组：1.深圳脑金公司企业代码、深圳脑金公司营业执照和税收登记证明；2.“脑白金”32类商标公告、注册商标转让证明。以上证据欲证明深圳脑金公司主体情况及“脑白金”商标注册情况。原告健特公司、黄某搭档公司，被告深圳脑金公司对以上证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
第二组：在成都会上看到的宣传画及初订的合同、订货合同。欲证明进货情况。原告健特公司、黄某搭档公司，被告深圳脑金公司对以上证据无异议，本院对该组证据予以采信。
被告深圳脑金公司针对其答辩主张，向本院提交了以下证据：
第一组：1.《分类表》；2.第x号、第x号、第x号、第x号、第x号、第x号注册商标初审公告；3.“脑白金”饮料商品及包装实物；4.湖北省工商行政管理局公平交易分局文和湘西土家族苗族自治州工商行政管理文件。以上证据欲证明两“脑白金”商标分别注册使用在不同类别的商品上，两者之间不存在商标权利冲突和商标侵权。原告健特公司、黄某搭档公司，被告何某某、薛某某对以上证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
第二组：1.第x号“脑黄某”注册商标权属证明文件；2.“脑黄某”DHA饮品荣誉证书。以上证据欲证明其“脑黄某”商标权属及其知名度。原告健特公司、黄某搭档公司对以上证据真实性无异议，但认为与本案无关；被告何某某、薛某某对以上证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
第三组：1.部份广告合同和发票；2.（2000）佛中法知初字第X号民事调解书、脑白金商标侵权庭外和解协议书、（2003）郑民三初字第X号民事裁定书。以上证据欲证明被告对其“脑白金”产品的宣传与维权情况。原告健特公司、黄某搭档公司，被告何某某、薛某某对以上证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
第四组：1.工商广字（2002）第X号文；2.国家商标局《“康佳”商标异议裁定书》。以上证据欲证明原告的“脑白金”产品宣传存在问题，对驰名商标给予跨类保护要具体问题具体分析，不能“一刀切”。原告健特公司、黄某搭档公司，被告何某某、薛某某对以上证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
根据庭审和质证，本院认定案件事实如下：
1998年3月13日，案外人北京巨人软件公司申请在第30类商品上注册“脑白金”商标，2000年1月经过国家商标局初审并予以公告，随后获得批准授权，商标号为x，注册有效期限自2000年4月21日至2010年4月20日。该商标由华文彩云字体“脑白金”三字构成，核定使用的商品为第30类中的非医用营养液、非医用营养品、非医用营养粉、非医用营养片、非医用营养胶囊。2001年5月，该商标转让至本案原告健特公司；2004年2月，健特公司将该商标转让给本案另一原告黄某搭档公司，并向国家商标局递交了转让申请，国家商标局已经受理并在审查之中。
1999年10月29日，案外人广东省惠州市达园饮料食品集团有限公司向国家商标局申请注册“脑白金”商标，使用在第32类商品上，包括啤酒、矿泉水、无酒精饮料、可乐、乳酸饮料、饮料制剂、豆奶、果汁饮料、茶饮料。2001年10月7日商标局初步审定并公告，公告号为x。2004年5月7日，该公告号项下的注册商标申请权转让给了本案被告深圳脑金公司，深圳脑金公司将该商标用于牛奶等不含酒精的饮料的生产和销售。x号商标公告之后，原告健特公司于2001年12月27日向国家商标局就该商标的注册提出了异议，该商标目前未获得授权。
健特公司自使用“脑白金”注册商标以来，通过公司妥善经营，截止到2004年上半年，其“脑白金”产品销售收入已达x万元，销售区域遍及除西藏、台湾、香港和澳门特别行政区以外的全国各省、直辖市、自治区。“脑白金”产品多次获得各级各部门授予的荣誉。为推广其“脑白金”产品，健特公司在全国各级电视台、报刊上，以电视和文稿等广告形式对脑白金产品进行了大量的宣传，在全国消费者中留下深刻印象。自2000年7月起，全国陆续出现假冒“脑白金”商标以及该商标项下的产品，健特公司为此投入大量人力、财力进行“打假”，全国多个地方执法部门也针对各自辖区内假冒健特公司“脑白金”商标行为依法进行了查处。
2004年3月31日，被告何某某、薛某某与被告深圳脑金公司签订了一份脑金生物系列产品购销合同，约定由深圳脑金公司向何某某、薛某某共同经营的昆明市澳华食品经营部提供脑金生物系列产品，产品名称分别为“脑白金”天然健康饮料、“脑白金”牛奶、“脑白金”乳酸奶、“脑白金”维生素水和“脑白金”。在何某某、薛某某销售上述产品过程中，昆明市西山区工商管理局接群众举报，派员对澳华食品经营部进行检查。经查，发现何某某、薛某某销售的“脑白金”牛奶所使用的“脑白金”商标与健特公司所有的“脑白金”注册商标相近似并足以造成误认，已构成侵犯注册商标专用权的行为，遂于2004年11月22日作出行政处罚决定，责令何某某、薛某某立即停止侵权行为，没收侵权的135箱“脑白金”低脂高钙牛奶和35箱“脑白金”牛奶礼盒并罚款1890元。
依据以上事实，本院认为，由于上海健特公司与原告黄某搭档公司就“脑白金”的注册商标转让合同及申请目前正在国家商标局审查之中，二原告商定共同作为该商标的权益人起诉，如获诉讼利益由二原告协商确定归属，对此，本院予以准许。
由被告深圳脑金公司生产，被告何某某、薛某某销售的牛奶所使用的“脑白金”商标，由华文彩云字体“脑白金”三字构成，虽将“金”字最后一笔往前面延长至“脑”字底下，但以相关公众的一般注意力为标准进行判断，其与原告的商标明显属于近似商标。因此，被告深圳脑金公司关于两个商标不近似的答辩意见不能成立。但在通常情况下，只有在同一种商品或者类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，才可能侵犯他人的注册商标专用权。由于被告的商品与原告的商品属于不相同或者不类似的商品，在原告的商标并非为驰名商标的情况下，该商标不享受法律对驰名商标的特殊保护，只能在相同或者类似的商品或服务范围内获得保护，不可能判定被告生产销售牛奶的行为侵犯了原告的注册商标专用权。只有当原告的商标为驰名商标时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。这就是商标法规定的对驰名商标的延伸保护或称特殊保护制度。法律作这样的规定是因、民法通则公平和诚实信用原则的要求。因此，原告的“脑白金”注册商标是否可以认定为驰名商标，便成了判定被告的行为是否侵权的前提。
一个商标欲被认定为驰名商标，必须由该商标的权利人提出申请，由国家商标行政管理部门认定。此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定第（一）款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。”当然，根据该条第（三）款的规定，以这种途径认定的驰名商标同样也是针对个案的认定，即在特定的商标侵权诉讼中，当事人对曾经被商标行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的驰名商标不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何某传的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。本案原告的“脑白金”商标已持续使用5年，在这5年中，经过原告的妥善经营，通过公司在中央电视台等全国各种大中小媒体所发布大量广告，已使“脑白金”商标的影响遍及全国，“脑白金”牌保健食品以及“脑白金”商标拥有了很高的知名度，从1999年到2004年销售收入累计达35亿多元人民币，多次获得各级各部门授予的殊荣。各地不法分子纷纷假冒“脑白金”商标以及该商标项下的产品，原告为此投入了巨额的打假经费，这一事实从另一个角度也说明该商标有着强大的市场影响力。基于上述客观事实，可以认定“脑白金”商标已经具备了我国商标法第十四条规定的条件，根据原告的请求，本院认定原告的“脑白金”商标为驰名商标。
对本案认定的驰名商标的侵权判定，应当审查被告的行为是否具备了商标侵权的构成要件。商标侵权损害赔偿的构成要件包括：被告的行为违法；被告实施违法行为时主观上存在过错；给权利人造成了损害后果；被告的侵权行为与权利人的损害后果之间有因果关系。从被告深圳脑金公司生产“脑白金”牛奶的行为看，其行为并不存在“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”情形。案件事实表明，1998年3月13日，北京巨人软件公司申请注册的“脑白金”商标，2000年1月才经过国家商标局初审并予以公告;而1999年10月29日，广东省惠州市达园饮料食品集团有限公司已经向国家商标局申请注册“脑白金”商标。要认定该行为属于“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用”，从时间上和对象上都不具可能性。2004年5月7日，x号注册商标申请权转让给了深圳脑金公司，其将该商标用于牛奶等第32类商品的生产和销售，无非沿袭了该商标申请注册以来的发展历程，本院认为，这样的行为并不违反商标使用和生产经营的正当性，应当给予其依法发展的权利和空间。因此，深圳脑金公司并不存在侵犯原告所诉商标权的主观过错和客观行为，原告关于判定其行为侵权并予以赔偿的主张不能成立。在深圳脑金公司的生产行为不构成侵权的情况下，被告何某某、薛某某的销售行为当然也不构成侵权，原告的诉讼请求自然不能得到支持。原告在诉状中还将认定其“脑白金”商标为驰名商标作为一项诉讼请求，本院认为，在被告的行为不构成侵权、不承担侵权责任的情况下，不宜在判决书主文部分对认定驰名商标的诉讼请求进行判决，而只宜在说理评析中根据案件事实对此进行认定。
综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二十二条第（一）、（二）款的规定，判决如下：
驳回原告上海健特生物科技有限公司、上海黄某搭档生物科技有限公司关于判令被告何某某、薛某某以及深圳市脑金生物技术开发有限公司停止侵权和赔偿经济损失的诉讼请求。
案件受理费人民币x元，保全费3020元，由原告上海健特生物科技有限公司、上海黄某搭档生物科技有限公司负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长杜跃林
审判员蔺以丹
代理审判员李伟
二○○五年四月一日
书记员陈红
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