原告杨凌新西北种业有限公司。
被告陕西省农牧良种场。
原告杨凌新西北种业有限公司（以下简称种业公司）与被告陕西省农牧良种场（以下简称良种场）侵犯植物新品种权纠纷一案，本院于2006年10月23日受理后，依法组成合议庭，并于2006年11月29日公开开庭进行了审理。原告种业公司委托代理人郭建刚，被告良种场委托代理人李焕民、刘松龄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告种业公司诉称，“西农979”小麦新品种是西北农林科技大学培育的小麦新品种，该品种已于2006年1月1日由国家农业部授予植物新品种权，品种权号为x.0。西北农林科技大学将该品种的生产、销售、维权打假事宜独家授予原告。近期原告在种子市场发现，被告未经许可，以x公斤“西农979”小麦为基数，在农业部农作物种子质量监督检验测试中心（西安）送检。检验后被告以2005年生产100亩“西农979”小麦，投标2006年秋播小麦国家良种补贴项目共8万斤。被告的行为侵犯了原告生产、销售“西农979”小麦种子的专有许可权，给原告造成严重的经济损失。故诉至法院，请求判令被告1、停止生产、销售“西农979”小麦新品种的侵权行为；2、赔偿原告损失8万元；3、承担诉讼费及为此案而发生的实际费用。
被告良种场辩称，原告与西北农林科技大学所签协议是生产、销售实施许可合同，原告仅取得了该小麦品种良种的生产、销售权，品种权仍属于西北农林科技大学所有，因此应由西北农林科技大学提起诉讼，原告不具有诉讼主体资格；被告为国家级原种场，种植“西农979”小麦是接受陕西省农业行政主管部门的下达承担新品种的试验、示范工作任务，不是商业目的的生产行为，同时原种的生产、销售权属于西北农林科技大学，原告授权被告参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，投标良种4万斤后，被告给农业部农作物种子质量监督检验测试中心（西安）送检“西农979”样本，该样本经检验达到国家规定的小麦原种标准，被告准备参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，经多次和原告协商因价款问题未果，被告决定不参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，被告根本没有在市场销售“西农979”良种，不存在以商业目的的生产、销售“西农979”的行为和结果，因此被告不构成对原告的侵权；至于原告称小麦种子销售锐减与被告无关；请求驳回原告的诉讼请求。
种业公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、种业公司企业法人营业执照。以期证明种业公司诉讼主体资格合法。
2、种业公司种子经营许可证。以期证明种业公司经营资格合法。
3、种业公司种子生产许可证。以期证明种业公司经营资格合法。
4、农业植物新品种保护公告。以期证明2003年12月19日“西农979”初审公告。
5、植物新品种权证书。以期证明“西农979”获植物新品种权证书。
6、“西农979”转让协议。以期证明种业公司独家受让“西农979”生产包装、销售权。
7、西北农林科技大学授权委托书。以期证明种业公司独家代理“西农979”生产、销售、维权事宜。
8、相关票据。以期证明种业公司独家买断“西农979”省内生产、销售、维权缴纳费用。
9、检验报告。以期证明良种场库存“西农979”2.5万公斤。
10、种业公司授权委托书。以期证明良种场生产“西农979”4万公斤。
11、小麦良种面积统计表。以期证明2005年良种场生产“西农979”400亩。
12、制止侵权行为的出差报销单。以期证明种业公司为制止侵权行为的报销差旅费1639元。
13、领条。以期证明种业公司为制止侵权行为支付的工资600元。
良种场经对种业公司提供的证据质证后，对证据1、2、3、4、5均无异议；对证据6、7、8、9、10真实性、合法性无异议；但认为证据6仅能证明种业公司有生产、销售权，原种生产权仍属于西北农林科技大学，证据7证明种业公司不是本案适格原告，证据8不具有关联性，证据9说明良种场征得种业公司同意进行检疫，无法证明良种场销售，证据10与本案无关；对证据11、12、13真实性不认可。
良种场为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、小麦新品种“西农979”生产包装销售权转让协议书。以期证明西北农林科技大学给种业公司转让的是小麦新品种“西农979”生产包装销售权，而非植物新品种权；“西农979”小麦新品种原种的生产、销售权属于西北农林科技大学；西北农林科技大学与种业公司签订的协议是“西农979”小麦新品种的实施许可合同，不是转让协议。
2、农业部《关于辽宁等十省（区）、市国家级原种场项目建议书的批复》。以期证明良种场是农业部批准设立的国家级原种场，其主要任务是承担农业部和省农业厅等农业行政主管部门下达的小麦、玉米原原种、原种及亲本的繁育和提纯复壮任务；承担新品种新技术的试验、示范工作；承担引进农作物品种的隔离、检疫和农艺性状的观察任务等。
3、陕西省种子管理站陕农种函发（2003）X号和陕农种函发（2004）X号通知。以期证明良种场种植“西农979”是执行政府主管部门的工作任务，不是以商业目的的生产该品种，不构成对“西农979”植物新品种的侵权。
4、种业公司给陕西省小麦良种统繁统供办公室出具的“西农979”授权书、农业部农作物种子质量监督检验测试中心检验结果报告书、陕西省农业厅中标通知书。以期证明种业公司授权良种场参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，投标数量4万公斤；良种场接受种业公司的委托向农业部农作物种子质量监督检验测试中心送检了样本，经检验该样本达到国家原种级；良种场未中标国家（扶风）小麦良种补贴项目，没有销售“西农979”小麦良种，不构成对种业公司的侵权。
5、陕西省农业厅证明。以期证明农业部农计函（1997）X号文中所指“陕西省厅属巨良原种场”即为陕西省农业厅下属的“陕西省农牧良种场”。
种业公司经对良种场提供的证据质证后，对证据1、5无异议；对证据2真实性、合法性无异议，但认为巨良原种场并非良种场；对证据3真实性、合法性无异议，但认为陕西省扶风农牧良种场非良种场，生产的是原种生产，而非良种生产；对证据4真实性、合法性无异议，但认为良种不同于原种，检验报告是小麦种子，不是小麦原种。
根据种业公司、良种场的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：
对种业公司提供的证据1、2、3、4、5，良种场均无异议，本院予以认定；对种业公司提供的证据6、7、8、9、10的真实性，良种场均无异议，本院对其真实性予以认定；对种业公司提供的证据11、12、13真实性良种场不予认可，因证据11没有其他证据相互印证，对其真实性本院不予认定；对证据12、13的真实性，因该证据中的部分票据与本案事实相关，证据的形式、来源符合法律规定，本院对其部分票据的真实性予以认定。
对良种场提供的证据1、5，种业公司无异议，本院予以认定；对良种场提供供的证据2、3、4的真实性，种业公司无异议，本院对其真实性予以认定。
根据种业公司、良种场对上述证据的举证、质证、本院的认证及当事人的陈述，本院查明以下事实：
2003年12月19日西北农林科技大学向中华人民共和国农业部申请“西农979”植物新品种，申请号x.0，公告日2004年3月1日，公告号x，培育人王辉、李学军、闽东红、孙道杰、冯毅，品种来源为本申请品种是以西农2611为母本，以（91（8）64—26/95选1）F1为父本杂交后，经过连续自交选育而成。其中，91（8）64—26的杂交组合为陕229/西农881；95选1的杂交组合为小偃X号/西农84G6//小偃504，申请日前本申请品种未销售。2006年1月1日中华人民共和国农业部授予“西农979”植物新品种权，属或者种为普通小麦，品种权人西北农林科技大学，品种权号x.0。
2005年8月4日西北农林科技大学与种业公司签订了小麦新品种西农979生产包装销售权转让协议，协议规定：西北农林科技大学以20万元将其独家培育的“西农979”小麦新品种在陕西省境内的生产包装销售权转让给种业公司，有效转让期自2005年8月10日至2010年10月31日止。西北农林科技大学仅把“西农979”品种在陕西省的种子生产、包装、销售权转让给种业公司，除此之外，该品种的其它一切权利仍属西北农林科技大学独有。西北农林科技大学向种业公司提供“西农979”品种在陕西省境内的生产、包装、销售授权委托书。西北农林科技大学负责原种生产。自“西农979”种子生产、包装、销售权授权之日起，种业公司独家享有该品种在陕西省境内的生产、包装、销售权和从事生产经营活动中的名称使用权。种业公司负责该品种在陕西省境内的维权打假事宜。西北农林科技大学不得将“西农979”种子在陕西省境内的生产、包装、销售权授予种业公司以外任何一家企业或个人。2005年8月10日西北农林科技大学向种业公司签发了授权委托书，内容载明：兹委托种业公司为小麦新品种“西农979”的代理单位，其权限是种业公司独家拥有该品种在陕西省区域内的种子生产、包装、宣传、经营权和在此生产经营活动中占有该品种名称使用权。“西农979”已获国家植物新品种保护，特别授权种业公司负责打击该品种在陕西省区域内生产经营活动中的各类侵权、假冒行为。委托期限从2005年8月10日至2010年10月31日。2005年10月8日种业公司向西北农林科技大学支付了技术转让费20万元。本院审理期间西北农林科技大学出具证明称种业公司为“西农979”在陕西省内的独家使用权人。若在陕西省内发生任何对“西农979”的侵权行为，西北农林科技大学和独家使用权人都有权追究其法律责任。本案审理期间，西北农林科技大学明确表示不参与本案诉讼。
2006年8月2日种业公司向陕西省小麦良种统繁统供办公室签发了“西农979”委编字NO.0606授权书，授权良种场参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，投标良种数量4万公斤；中标之后必须再次经种业公司授权，方可在核定的统供区域内销售；否则一律视为侵权、假冒行为。同日农业部农作物种子质量监督检验测试中心（西安）经对良种场生产的2.5万公斤“西农979”小麦种子抽样检验后出具了检验报告，结论为所检项目均符合x.1-1996的规定。2006年8月17日陕西省农业厅给良种场下发了中标通知书，通知称良种场符合国家优质专用小麦良种统供企业条件，为中标企业，供种任务是小偃22。
另查明，1997年9月25日中华人民共和国农业部以农计函（1997）X号下发了《关于辽宁等十省（区）、市国家级原种场项目建议书的批复》，内容为：国家级原种场担负着我国农作物原原种、原种和杂交亲本种子繁育生产、提纯复壮的任务，使种子工程中的基础项目。该批复的附件中《关于陕西省国家级原种场项目建议书的批复》载明：建设单位为陕西省种子管理站，承建单位是陕西省厅属巨良原种场，建设地点在陕西省扶风县巨良和泾阳县境内，承担的任务是1、承担农业部和省农业厅等农业行政主管部门下达的小麦、玉米原原种、原种及亲本的繁育和提纯复壮任务；2、承担新品种新技术的试验、示范等工作；3、承担引进农作物品种的隔离、检疫和农艺性状的观察等任务。该批复中的承建单位“陕西省厅属巨良原种场”即为良种场。2003年9月24日、2004年9月17日陕西省种子管理站分别以陕农种函发（2003）X号、陕农种函发（2004）X号《关于印发〈陕西省2003—2004（2004—2005）年度关中灌区小麦新品种（系）预备试验、区域试验、生产试验方案》通知中载明参试品种为西农979。
又查明，2002年10月24日陕西省农业厅向种业公司颁发了（陕）农中经许字（2002）第X号农作物种子经营许可证，经营范围为各类农作物种子；经营方式为批发、零售；有效区域是陕西省境内；有效期限至2007年10月24日。2002年11月4日种业公司经工商行政管理部门注册登记成立，经营范围为各类农作物种子的批发零售（种子经营许可证有效期至2007年10月24日）；化肥、农约、农膜的批发、零售。2006年5月22日杨凌区农林局向种业公司颁发了（杨）农种生许字（2006）第x号主要农作物种子生产许可证。
种业公司称良种场种植“西农979”400亩，产种量按350公斤/亩计算，计12万公斤，未能提供充分的证据。种业公司请求良种场赔偿损失8万元，是参照《农业植物新品种侵权案件处理规定》规定的赔偿数额，按照许可使用费的倍数酌情确定的；种业公司请求良种场赔偿为制止侵权行为的实际费用包括四次租车费1200元、中途伙食补助费180元、住宿费159元、工资600元，共计2139元。
本院认为，本案涉及的主要问题是：
一、关于种业公司的诉讼主体资格是否适格的问题
排他使用许可合同是指植物新品种权所有人在合同约定的期间、地域和以约定的方式，将该植物新品种仅许可一个被许可人使用，植物新品种权所有人依约定可以使用该植物新品种，但不得另行许可他人使用该植物新品种。根据本院查明的事实，西北农林科技大学与种业公司签订的协议约定，西北农林科技大学把“西农979”品种在陕西省的种子生产、包装、销售权转让给种业公司，除此之外，该品种的其它一切权利仍属西北农林科技大学独有。种业公司独家享有该品种在陕西省境内的生产、包装、销售权和从事生产经营活动中的名称使用权。种业公司负责该品种在陕西省境内的维权打假事宜。西北农林科技大学不得将“西农979”种子在陕西省境内的生产、包装、销售权授予种业公司以外任何一家企业或个人。由此约定说明，西北农林科技大学与种业公司签订的协议符合排他许可使用合同的特征。考虑到本院审理期间西北农林科技大学出具证明称若在陕西省内发生任何对“西农979”的侵权行为，西北农林科技大学和独家使用权人都有权追究其法律责任及西北农林科技大学明确表示不参与本案诉讼的事实，种业公司作为“西农979”排他许可使用合同的被许可人，与本案有直接的利害关系，其在品种权所有人西北农林科技大学不起诉的情况下，自行提起诉讼，并未侵犯西北农林科技大学的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，也就是说种业公司作为原告向本院提起诉讼，符合《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理。也可以直接向人民法院提起诉讼”及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”之规定，其诉讼主体是适格的。良种场辩称种业公司与西北农林科技大学所签协议是生产、销售实施许可合同，其仅取得了该小麦品种良种的生产、销售权，品种权仍属于西北农林科技大学所有，应由西北农林科技大学提起诉讼，种业公司不具有诉讼主体资格，理由不能成立，本院依法不予支持。
二、关于良种场是否侵犯了“西农979”植物新品种权的问题
植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发；具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”、第三十三条“品种权被授予后，在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的期间，对未经申请人许可，为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料的单位和个人，品种权人享有追偿的权利”之规定，良种场未经品种权人的许可，擅自生产争讼之授权植物新品种，构成对种业公司排他实施“西农979”小麦新品种权的侵害，种业公司请求良种场停止生产、销售“西农979”小麦新品种的侵权行为，符合上述规定，本院依法予以支持。良种场辩称其为国家级原种场，种植“西农979”小麦是接受陕西省农业行政主管部门下达承担新品种的试验、示范工作任务，不是商业目的的生产行为，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十条“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料”之规定，同时考虑到中华人民共和国农业部农计函（1997）X号《关于辽宁等十省（区）、市国家级原种场项目建议书的批复》及陕西省种子管理站陕农种函发（2003）X号、陕农种函发（2004）X号《关于印发〈陕西省2003—2004（2004—2005）年度关中灌区小麦新品种（系）预备试验、区域试验、生产试验方案》通知中同意良种场生产试验“西农979”，只能说明良种场生产诉争种子符合该部门的管理规范，并不能以此作为其不是出自于商业目的、不侵犯他人植物新品种权的依据；至于良种场认为原种的生产、销售权属于西北农林科技大学，种业公司授权良种场参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，投标良种4万公斤后，良种场给农业部农作物种子质量监督检验测试中心（西安）送检“西农979”样本，该样本经检验达到国家规定的小麦原种标准，良种场准备参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，经多次和种业公司协商因价款问题未果，良种场决定不参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，良种场根本没有在市场销售“西农979”良种，不存在以商业目的的生产、销售“西农979”的行为和结果，鉴于种业公司签发的授权书载明，授权良种场参加国家（扶风）小麦良种补贴项目投标，中标之后必须再次经种业公司授权，方可在核定的统供区域内销售，否则一律视为侵权、假冒行为。而授权的当日农业部农作物种子质量监督检验测试中心（西安）经对良种场生产的2.5万公斤“西农979”小麦种子抽样检验后出具了检验报告，该检验报告并未指明是“西农979”原种。另外，需要指出的是小麦种子分为原种和大田用种，良种即为大田用种。而农作物种子又分为育种家种子、原种、杂交亲本种子、大田用种。因此良种场称其生产原种不构成侵权，没有法律和事实依据，其辩称理由依法不能成立。
三、关于本案损害赔偿计算依据之问题
根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条第二款“省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。”本案中，种业公司请求良种场赔偿损失8万元是参照《农业植物新品种侵权案件处理规定》第十四条“侵犯品种权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，按照品种权许可使用费的1倍以上5倍以下酌情确定”的规定，酌情确定的，鉴于种业公司并未提供因侵权其所受到的损失或良种场获利的证据，且本案以品种权许可使用费作为损失赔偿的依据也不合理，因此其此项请求，本院不予全额支持。至于种业公司请求良种场赔偿为制止侵权行为的实际费用2239元，因该损失中租车费的支出、住宿费的部分票据与财务制度不相符、中途伙食补助费、工资的计算也不合理，根据本案的实际情况，本院综合考虑侵权人侵权的性质、期间、后果，植物新品种实施许可的种类、时间、范围及种业公司调查、制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定损害赔偿额2万元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，判决如下：
一、本判决生效后陕西省农牧良种场立即停止生产、销售“西农979”植物新品种的行为；
二、本判决生效后10日内陕西省农牧良种场赔偿杨凌新西北种业有限公司损失x元；
三、驳回杨凌新西北种业有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费4010元，由种业公司负担1203元，良种场负担2807元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长姚建军
代理审判员张熠
代理审判员文艳
二00六年十二月十四日
书记员乌博
（该文书荣获首届陕西省法院知识产权优秀裁判文书）
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