上诉人（原审原告）罗某甲，男，彝族，X年X月X日出生，云南省宜良县人，住（略）。身份证号码：x。
上诉人（原审原告）丁某某，女，彝族，X年X月X日出生，云南省宜良县人，住（略）。身份证号码：x。
上诉人（原审原告）罗某乙，男，彝族，X年X月X日出生，云南省宜良县人，现住（略）。身份证号码：x。
上诉人（原审原告）赵某丙，女，彝族，X年X月X日出生，云南省宜良县人，住（略）。身份证号码：x。
上诉人（原审原告）李某丁，女，汉族，X年X月X日出生，云南省宜良县人，现住（略）。身份证号码：x。
法定代理人赵某戊，女，汉族，X年X月X日出生，云南省宜良县人。系原告李某丁某母。身份证号码：x。
委托代理人段明星，云南星昊律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）都市时报。
住所地：昆明市X路昆明新闻中心X楼。
法定代表人赵某己，总编辑。
委托代理人何飚、金某，云南刘某乐律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）林某，女，汉族，X年X月X日出生，辽宁省鞍山市人，现住（略）。身份证号码：x。
被上诉人（原审被告）刘某某，女，汉族，X年X月X日出生，黑龙江省庆安县人，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人李某庚，男，汉族，X年X月X日出生，云南凌云律师事务所工作人员，住（略）。身份证号码：x。特别授权代理。
委托代理人李某辛，女，汉族，X年X月X日出生，云南省宣威市人，云南凌云律师事务所工作人员，现住（略）。身份证号码：x。特别授权代理。
上诉人罗某甲、丁某某、罗某乙、赵某丙、李某丁某与被上诉人都市时报、林某、刘某某肖像权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2007）西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月24日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院确认事实如下：2006年11月19日，原告罗某甲、丁某某、罗某乙、赵某丙、李某丁某到宜良县妇幼保健院看望原告罗某乙之妻毛春红，路过宜良县妇幼保健院门口时，看到妇幼保健院门口设有一个灵堂，一年轻妇女的遗像摆放在灵堂中央，遗像下和妇幼保健院大门边各有一张白色的标语，一群人守在灵堂旁边。2006年11月20日，被告都市时报在《都市时报》A06—13版上，刊登了“产妇死亡家属医院设灵堂”的新闻报道，报道该新闻的文字记者为被告林某，摄影记者为被告刘某某。该报道的主要内容为2006年11月19日，董明成因妻子邓翠娇抢救无效死亡，与邓翠娇的家属在保健院门口设灵堂并贴有标语，都市时报记者采访了新闻的双方当事人，对双方争议的起因进行了调查以及描述。新闻报道的文字内容未提及五名原告，也未出现“医闹”以及其他含有贬损意义的字句。该报道配有两幅照片，一幅为死者丈夫董明成的照片，照片中死者丈夫董明成正在哭泣，该照片下写有说明文字“娃娃才出生就没了妈，死者丈夫心都碎了”。另一幅照片为本案争议照片，该照片下有文字说明“死者家属在保健所设灵堂”，照片左半部分为灵堂，灵堂由一女子遗像、一幅“还我亡妻，讨回公道”字样的标语以及摆放遗像的桌子等组成；照片中从左往右有五名正在行走的人，左一、左二为男性，面部特征不明显，左三丁某某、左四赵某丙、左五李某丁某面部特征明显，可清晰认出；照片的右上角还有一副较小的标语，该标语位于左四赵某丙的身后，贴在保健院大门侧部。据证人陈有才、万永国、李某、李某光、李某华陈述，2006年12月左右，陈有才、万永国、李某、李某光、李某华直接或间接从原告罗某甲处得知《都市时报》刊登有五名原告的照片一事，并从原告罗某甲处得到报纸阅读，从照片上可以看出五名原告正在走路，五名原告不是死者邓翠娇的家属。故原告罗某甲、丁某某、罗某乙、赵某丙、李某丁某三被告侵害了五名原告的肖像权为由，向一审法院提起诉讼，请求判令：1、三被告停止侵害行为、消除影响，收回2006年11月20日已刊登发行的所有《都市时报》报纸；2、三被告在《都市时报》A1版上，登报向五名原告赔礼道歉、恢复五名原告的名誉；3、三被告承担连带赔偿责任，共同赔偿五名原告精神损失抚慰金某经济损失人民币20万元；4、诉讼费用由被告承担。本案在立案时及庭审中，经一审法院释明，五名原告均明确表示：系以被告侵害其肖像权为由提出上述主张。另，被告都市时报明确被告林某、刘某某在报道“产妇死亡家属医院设灵堂”新闻时为都市时报的记者，该新闻报道行为属于被告林某、刘某某的职务行为。被告林某现仍在都市时报工作，被告刘某某已于2007年6月14日辞职离开都市时报。原告罗某乙之妻为毛春红。
一审法院认为：根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十二条之规定，被告林某、刘某某在报道“产妇死亡家属医院设灵堂”的新闻时，为被告都市时报的工作人员，对新闻进行报道采访、拍摄是被告林某、刘某某的工作职责，被告林某、刘某某的行为均属于职务行为，故应由被告都市时报对该行为承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百三十九条的规定，肖像是公民的个人形象通过摄影、录像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。侵害肖像权的责任构成应具备以下三个构成要件：1、有肖像使用行为，且该使用行为主要是指以营利为目的的使用行为；2、未经肖像权人同意而使用；3、无阻却违法事由而使用。对于未经肖像权人许可，但符合国家利益、社会公共利益或者肖像权人自身利益，且对肖像权人不构成重大损害的使用行为，应属于具有阻却违法事由而使用的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，故五名原告应对肖像权受到三被告损害的事实以及损失赔偿数额承担举证责任，三被告应对其使用含有五名原告肖像的照片的行为具有阻却违法事由，属于合法使用行为，不应承担侵权责任的主张承担举证责任。本案中，现有证据能够证实，被告都市时报是新闻事业单位，为了新闻报道的需要，对“产妇死亡家属医院设灵堂”这一新闻事件进行采访报道，并拍摄有两幅新闻图片，该报道内容基本属实。被告都市时报所使用的含有五名原告肖像的照片，是以妇幼保健院门口设有的灵堂及遗像下和大门边的标语为中心内容，对新闻现场情况进行取景拍摄，该新闻图片与新闻文字内容紧密联系，成为整个新闻报道的有机构成部分，使用该新闻图片符合社会公众利益的需要，目的是为了使读者对该新闻报道有较为全面、真切的了解，故被告都市时报使用该照片的行为具备阻却违法事由。况且，被告都市时报使用该照片进行新闻报道的行为，系及时反映事件情况，不是以营利为目的。同时，五名原告因当时正好路过妇幼保健院大门前，与新闻现场情况一同被拍摄记录下来，纯属巧合，根据被告都市时报所使用的照片，结合报道的文字内容分析，也不存在使他人误认五名原告为死者邓翠娇家属的情形。并且，五名原告无法证实被告都市时报使用含有五名原告肖像的照片的行为给五名原告造成了损害，五名原告应对其提出的损害赔偿主张承担不利后果。综上，被告都市时报使用含有五名原告肖像的照片的行为不具备法律规定侵犯肖像权的构成要件，故一审法院对五名原告因主张肖像权而提出的全部诉讼请求均不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百条、最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行))第一百三十九条之规定，遂判决：驳回原告罗某甲、丁某某、罗某乙、赵某丙、李某丁某全部诉讼请求。
宣判后,罗某甲、丁某某、罗某乙、赵某丙、李某丁某服一审判决,向本院提起上诉称:1、被上诉人在都市时报和“彩龙中国”上报道的照片和文字记载的内容侵犯了五上诉人的肖像权，贬损了五上诉人的人格。被上诉人未经上诉人允许使用了上诉人照片且被上诉人的报纸是营利的。被上诉人的文字加上照片丑化了五上诉人的人格。2、原判认定罗某甲、罗某乙在照片上面部模糊是错误的。3、原判认定从照片上可以看出五上诉人不是死者的家属，该认定是错误的。4、被上诉人未经上诉人同意以营利为目的，侵犯了上诉人的肖像权，五上诉人是陪同前去看病且无违法行为，不是医闹。5、原判适用法律错误。故，请求二审法院：1、撤销原判，支持上诉人一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人都市时报答辩称:我方报道并没有对上诉人造成损害，请求公正判决。
被上诉人刘某某答辩称：我方是职务行为，一审判决是公正、合法的，请求二审驳回对我方的诉讼请求。
被上诉人林某未到庭参加诉讼，但提供书面意见称：希望维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。
二审经审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案争议的焦点为：本案中被上诉人的报道是否侵犯了上诉人的肖像权。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意。不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行
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