上诉人（原审原告)新蒲建设集团有限公司，住所地郑州市X路X号。
法定代表人王某甲，该公司董事长。
委托代理人王某乙，该公司副经理。
被上诉人（原审被告)青海大正工程管理有限责任公司，住所地青海省黄南州尖扎县X镇。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人高先余，广东深天成律师事务所律师。
委托代理人王某丙，该公司职员。
原审第三人青海省工达建筑总承包公司，住所地西宁市X街X号。
法定代表人李某某，该公司经理。
委托代理人康某某，该公司职员。
上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）与被上诉人青海大正工程管理有限责任公司（以下简称大正公司）、原审第三人青海省工达建筑总承包公司（以下简称工达公司）建设工程施工合同纠纷一案，新蒲公司于2007年6月11日向黄南藏族自治州中级人民法院提起诉讼，请求判令：大正公司支付以鉴定为准的牛滩护坡合同外增加工程的价款及银行贷款利息。黄南藏族自治州中级人民法院于2008年1月17日作出（2007）黄民二初字第X号民事判决。宣判后，新蒲公司不服，于2008年1月26日提起上诉。本院2008年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人新蒲公司委托代理人王某乙，被上诉人大正公司委托代理人高先余、王某丙，原审第三人工达公司委托代理人康某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年1月11日，新蒲公司与大正公司签订了《青海黄河直岗拉卡水电站牛滩护坡防护工程》合同，载明：本工程合同金额总价人民币x.90元；履约保函的金额为合同总价的10％。工程严禁分包或整体分包，如发生，必须征得发包方同意，结算的工程量应是承包人实际完成的并按合同有关计量规定计量的工程量。
2004年1月6日，新蒲公司向大正公司发函，请示已初步确定工达公司为牛滩护坡工程的中标单位。2004年1月8日，大正公司回函，同意工达公司为牛滩护坡工程的中标单位。2004年1月11日，新蒲公司向工达公司发出了中标通知书，中标合同价为x元。2004年1月12日，中国农业银行尖扎县支行以工达公司名义向大正公司出具x元的履约保函。2004年3月18日，新蒲公司与大正公司签订了《廉政协议》。2004年3月18日，工达公司与第五施工队签订了工程项目内部承包协议。2004年5月8日至2005年3月7日，大正公司先后召开了技术专题会议和周例会。2004年12月24日，大正公司向新蒲公司支付牛滩护坡工程借款x元。2005年3月30日，新蒲公司向大正公司提交了《关于牛滩联合护坡竣工结算的声明》，要求大正公司与新蒲公司之间进行牛滩护坡工程的竣工结算。
2005年5月28日，大正公司、工达公司、中南监理部、湖南水利水电研究院参与了牛滩护坡防护工程的竣工结算，结算金额为x元。2006年5月28日，大正公司、工达公司、中南监理部、湖南水利水电研究院签认了保修款申请结算支付报告，认为牛滩护坡工程保修合格，同意支付保修金。
一审法院依当事人的申请，从建行李某峡支行调取了新蒲公司在该行设立的x账号的所有账目往来明细56份，表明该账号由新蒲公司和大正公司共同管理。工达公司尖扎项目部负责人乔永林陈述工达公司将所持有的合同交还给了大正公司。
根据双方当事人的诉辩主张和质证意见，一审法院对本案争议的焦点问题逐一分析认定如下：
一、新蒲公司与大正公司于2004年1月11日签订的《牛滩护坡合同》是否生效。
一审法院认为，新蒲公司与大正公司于2004年1月11日签订的《牛滩护坡合同》是双方当事人真实意思表示，一经签订，对双方当事人均有约束力，我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。该合同从签订到履行完毕，各方当事人也是按合同所约定的内容完成了施工任务，因此该合同为生效合同。
二、本案是否超过诉讼时效。
一审法院认为，大正公司于2005年3月7日出具的大正(2005)X号《关于成立牛滩竣工结算领导小组的通知》中，明确写有：“施工单位河南新蒲建安公司(即现在的新蒲公司)也于近期提交了竣工结算资料”。但在2005年5月28日的《牛滩护坡防护工程竣工结算书》中，新蒲公司未参与结算。大正公司与新蒲公司还未进行结算。因此，本案不存在诉讼时效的问题。
三、对增加工程量能否进行鉴定。
一审法院认为，新蒲公司提供的竣工图虽然含有增加的工程量，但对增加变更工程量没有双方签字的工程变更单，在具体履行过程中，由于没有分包合同，导致事实不清。对增加的工程量是由大正公司和新蒲公司结算还是由大正公司和工达公司结算以及工达公司与大正公司有无结算资格及结算是否有效均无证据可以证明。且新蒲公司与工达公司对增加工程量的结算是怎样约定的，也没有证据予以证明。因此，新蒲公司要求对增加工程量进行鉴定的理由不充分，应驳回其要求鉴定的诉求。
综上所述，一审法院认为，新蒲公司与大正公司签订的《牛滩护坡工程合同》是双方当事人意思一致的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同中约定的权利义务对双方均有约束力。在合同履行过程中，大正公司与工达公司结算了x元的工程款，结算中含有增加工程量的部分，对x元的结算金额新蒲公司也是认可的。新蒲公司在承包了牛滩护坡工程后，经大正公司同意将此工程整体分包给了工达公司。按常理，双方应签订分包协议，但在庭审过程中，新蒲公司和工达公司均未提供分包合同。对金额为x元的结算具体施工人工达公司与业主大正公司及新蒲公司均无异议。新蒲公司在庭审中放弃了x元的诉求，要求大正公司支付牛滩护坡合同外增加工程量没有具体的数额，且双方对增加部分的工程量是如何计算的没有证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告新蒲建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元由新蒲建设集团有限公司承担。
一审判决后，新蒲公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果与证据不符。大正公司与新蒲公司签订的牛滩护坡工程合同依法生效并已履行完毕。大正公司应当严格依据合同约定与新蒲公司进行竣工结算，其直接与实际施工人工达公司结算的行为是无效的，人民法院应当对牛滩护坡增加工程量价款委托鉴定。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或以委托鉴定的结果为依据，改判大正公司向其支付增加工程量价款x元及银行贷款利息。
大正公司书面答辩称：一审判决混淆了合同成立与合同生效之间的区别，双方签订的合同属于附生效条件的，因新蒲公司没有提交履约保函而致合同未生效。由于工达公司向其提交了履约保函，故该合同在大正公司与工达公司之间生效，且已经履行完毕。新蒲公司因未履行合同，其主张对工程量进行鉴定和与大正公司结算的请求，已超过诉讼时效，没有事实和法律依据。一审法院虽然认定事实不清，但判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
工达公司在庭审时陈述：牛滩护坡工程是由该公司独立完成的，新蒲公司未参与工程的具体施工。工程完工后，该公司已与大正公司进行了竣工验收结算，新蒲公司无权再与大正公司进行结算。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1、新蒲公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；2、大正公司应否向新蒲公司结算增加工程款x元及相应利息。
（一）、新蒲公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。
大正公司认为，新蒲公司在2005年3月30日分别向大正公司、工达公司和监理发函，要求参加工程结算。但各方没有理睬，新蒲公司应在此后两年内提起诉讼，其于2007年6月11日起诉，已经超过了诉讼时效。
新蒲公司认为，其在2006年12月3日发现工达公司乔永林给大正公司财务部的函件时，才得知大正公司与工达公司进行了不正当的结算，因此本案没有超过诉讼时效。
本院认为，诉讼时效的期间应从权利人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。新蒲公司于2006年12月3日得知大正公司已与工达公司进行了结算，2007年6月11日向人民法院起诉，故从新蒲公司知道或应当知道之日即2006年12月3日起计算，其诉讼请求并未超过法律规定的两年诉讼时效期间。大正公司关于新蒲公司诉讼请求已经超过诉讼时效的抗辩理由不成立。
（二）、大正公司应否与新蒲公司结算增加工程款x元及相应利息。
新蒲公司认为，双方在2004年1月11日签订施工合同之前，大正公司已授意新蒲公司将该工程二次分包给工达公司，由分包单位工达公司直接将履约保函提供给大正公司。合同签订后，新蒲公司积极组织工达公司对工程进行施工和经济管理，故其与大正公司签订的牛滩护坡工程承包合同生效并已实际履行。新蒲公司具有与大正公司进行竣工结算的权利，大正公司直接与工达公司进行结算违背了合同的相对性。为证明其主张，提交了以下证据：1、2004年1月11日双方签订的牛滩护坡防护工程承包合同；2、2004年1月6日新蒲公司致大正公司的函件；3、2004年1月8日大正公司给新蒲公司的批复；4、2004年1月11日新蒲公司给工达公司的中标通知书；5、2004年5月8日技术专题会议纪要；6、2004年6月22日、2004年7月6日周例会纪要；7、2004年12月11日大正公司关于结算工程量的通知；8、2005年3月7日大正公司关于成立牛滩竣工结算领导小组的通知；9、2006年3月30日新蒲公司的声明及发文记录；10、2004年12月24日借条；11、原始设计图2张、竣工图70张。
大正公司认为，对上述证据的真实性没有异议，但对其证明方向不认可。依《牛滩护坡合同》的约定，承包人提交了履约保函后合同生效，因新蒲公司未向其提供履约保函，双方签订的合同没有生效，更没有实际履行。新蒲公司签订合同后，提出由工达公司代其履行合同，大正公司同意，并与工达公司约定双方不再另签合同，直接使用大正公司和新蒲公司之间的合同文本。新蒲公司致大正公司的函件，恰恰说明新蒲公司放弃承包，并提出由工达公司进行承包的事实。至于在上述证据中出现了新蒲公司的名称，是由于其工作人员对合同的变更不了解，出现了书写上的错误。工达公司提交的竣工图不准确，大正公司与工达公司均认为是废图，不予认可。借条是真实的，但不能证明大正公司预付牛滩护坡工程款。牛滩护坡工程是工达公司独立完成的，双方在工程监理、设计的共同参与下经过审核认定，对实际完成工程量均没有异议，一致认可竣工结算总费用为737万元。新蒲公司没有参与工程的施工与管理，故该工程与新蒲公司无关，其无权请求对增加工程量价款进行结算。并提交以下反驳证据：1、2004年1月11日双方签订的牛滩护坡防护工程承包合同；2、2004年1月12日工达公司提交的履约保函。
工达公司认为，竣工图是工达公司制作的，但大正公司与监理认为图纸不准确，故双方并没有将竣工图作为结算依据，而是以现场的丈量为准进行了结算。工达公司是牛滩护坡工程的实际施工人，履约保函也是工达公司提供的，其有权与大正公司进行竣工结算。新蒲公司只是与大正公司签订合同，但没有实际履行合同，其无权请求与大正公司进行结算。
本院认为，新蒲公司与大正公司签订牛滩护坡工程合同后，又将工程直接转包给工达公司，并由工达公司提交履约保函进行实际施工，故本案中牛滩护坡工程的实际施工人为工达公司。虽然新蒲公司与工达公司均未提交转包合同，相关的证据亦反映出工达公司是以新蒲公司名义进行施工的，但新蒲公司无证据证明其参与了工程实际施工的事实。由于工达公司对牛滩护坡工程进行了实际施工，其与大正公司之间已形成了事实上的权利义务关系，且工程已竣工验收合格，双方对工程价款进行了据实结算，结算款中已包括增加变更的工程量。新蒲公司作为名义上的承包人，并未进行实际的施工，其主张与大正公司结算增加工程量价款的诉讼请求与事实和法律不符，应予驳回。
综上，本院认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律准确。新蒲公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各100元，由新蒲建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李某云
代理审判员祝文甲
代理审判员韩辉
二○○八年九月十日
书记员李某
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