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深圳市兴成发投资有限公司与深圳市深建开发有限公司商品房包销合同纠纷案

当事人:   法官:   文号:(2001)深南法房初字第327号

广东省深圳市南山区人民法院

民事判决书

(2001)深南法房初字第X号

原告(反诉被告)深圳市兴成发投资有限公司,住所地深圳市福田区X路X号电子科技大厦X室。

法定代表人廖某某,董事长。

委托代理人宋某某,该公司总经理助理。

委托代理人陈兆方,该公司法律顾问。

被告(反诉原告)深圳市深建开发有限公司,住所地深圳市罗湖区X路文锦广场X楼。

法定代表人蒋某某,董事长。

委托代理人叶某某,该公司副总经理。

委托代理人刘振芳,广东江山宏律师事务所律师。

原告(反诉被告)深圳市兴成发投资有限公司(以下简称兴成发公司)与被告(反诉原告)深圳市深建开发有限公司(以下简称深建公司)商品房包销合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告兴成发公司委托代理人宋某某、陈兆方,被告深建公司法定代表人蒋某某及委托代理人叶某某、刘振芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴成发公司诉称,1999年3月12日,原、被告订立《龙都名园包销协议》,由原告包销被告开发的龙都名园房屋。协议对包销房屋的面积、价格、期限、各方责任、结算方式及违约责任等均作出明确的规定。协议生效后,原告在开盘条件不完全具备的情况下,仅用20天时间便完成样板房的装修工作,并于2000年8月26日顺利开盘销售包销房屋。至2001年3月26日,已售出包销房屋231套(已签订认购书),其中:已交首期房款并签订正式房地产买卖合同的共177套房,包销差价款9,229,380.32元,扣除税款562,992.2元,再减去原告已收定金175.5万元、已收差价款300万元外,被告尚欠原告包销差价款3,911,388.12元;已收定金或首期房款而未签正式房地产买卖合同的40套,包销差价款2,105,180.92元,扣除税款128,416.04元,再减去原告已收定金40万元外,被告尚欠原告包销差价款1,576,764.88元。原告为促销龙都名园房屋,已投入了巨额的广告费用,为做好后续工作,曾多次致函被告要求尽快返还部分包销差价款。然而,被告虽曾复函,但终究没有依约进行结算付还包销差价款。故特提起诉讼,请求法院判令被告支付拖欠原告的包销差价款5,488,153元,并由被告承担本案诉讼费。

此外,原告诉讼中又清理出已出售并签订房地产买卖合同的包销房26套,其包销差价款1,652,523.78元,同时包销协议订立后,原告代被告垫付标准样板房及售楼办公场所的装修费1,581,910.55元,以上款项被告应一并偿还原告。为此,特申请将原诉讼请求变更为:请求法院判令被告支付拖欠原告的包销差价款7,140,676.78元,偿还样板房及售楼处装修费1,581,910.55元,支付上述款项的利息194,854.5元等。

被告(反诉原告)深建公司答辩及反诉称,1999年3月12日,原、被告订立《龙都名园包销协议》,约定:反诉原告将自行投资开发的龙都名园房屋按每平方米3,268元交由反诉被告包销(目前被告自己核对出龙都名园的建设成本为每平方米3,657元);反诉原告提供国土局统一印制的认购书、购房定金临时收据、销售发票及《商品房买卖合同书》给反诉被告使用,反诉被告以反诉原告的名义对外进行销售活动等条款。2000年8月26日,反诉被告便以反诉原告的名义开始销售龙都名园房屋。至2001年3月底,反诉被告以每平方米均价3,942元的价格共销售了177套房屋,计房款53,965,882元,另有40套房屋已交定金或首期款而未签订正式房地产买卖合同。期间,反诉被告收取购房客户定金216.5万元,并向某诉原告索要了包销差价款300万元,反诉原告为反诉被告代垫水电费72,209.54元。反诉原告认为,虽然双方订立的协议名义上是包销协议,但反诉被告并未按包销房屋的规定与反诉原告签订房屋买卖合同,将房屋买进后再以自己的名义出售,而是以反诉原告的名义对外销售。由此可见,双方所订协议无论从内容还是从实际履行的情况看,实际上是名为包销实为独家房屋买卖代理。且在签订上述包销协议及履行过程中,反诉被告未取得相应的代理房地产买卖的资格和经营许可,其代理买卖行为亦属无权经营。根据我国《价格法》和国家计委,建设部以及深圳市政府的有关规定,房屋买卖代理收费,实行独家代理的,其所收取的代理费不应超过成交价格的3%,而反诉被告要求按包销差价支付的代理费高达房屋成交价格的17%以上,所索要的代理费接近政府定价的6倍。综上所述,双方签订的包销协议,违反有关法律的规定,严重损害了国有企业的合法权益,为无效协议。原告(反诉被告)向某某(反诉原告)提出的诉讼请求无法律依据,应依法驳回。鉴于反诉被告实际履行了房屋买卖的部分代理义务,反诉原告愿按成交额的3%计代理费用给反诉被告。扣除已付的包销差价款300万元、已收定金216.5万元及代垫的水电费72,209.54元外,反诉被告应退还反诉原告3,618,233.08元。据此,被告(反诉原告)提出反诉,请求法院依法判令原、被告所订的包销协议无效,判令反诉被告立即返还反诉原告多付的代理费3,618,233.08元(原请求为3,646,189.52元,后变更为3,618,233.08元),并由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。

原告(反诉被告)兴成发公司对反诉辩称,反诉原告的反诉请求不能成立。一、房地产包销有法律依据。双方于1999年3月12日签订《龙都名园包销协议》,当时的《深圳经济特区房地产转让条例》规定了房地产包销,且现行的法律法规并未禁止房地产包销,故房地产包销是法律所允许。二、从法律上看,房地产包销不是房地产代理。按《民法通则》的规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。包销商行使的权利,不是来自开发商的授权,而是根据包销协议通过买断楼宇所获得;房地产代理,开发商要对未售完的楼宇承担市场风险,而房地产包销的市场风险则由包销商承担。显然,包销与代理不同。原《深圳经济特区房地产转让条例》亦把房地产包销和代理规定为不同的法律行为。房地产包销与股票的承销具有相类似性,股票承销商以股票发行者的名义,对外销售其所承包销售的股票,在承销期内未售完的股票,由承销商购买持有。而房地产包销也是包销商以开发商的名义对外销售房屋,包销期内未售出的房屋,则由包销商购买。国家法律对股票承销的资格已有规定,但对房地产的包销则未规定需具有一定的资格。三、从实际上看,房地产包销与房地产代理有着本质的区别。房地产包销只有当实际销售价高于包销价时才能从中获得利益,而房地产代理的代理商是按楼宇售价的百分比提成必然利益;房地产包销由包销商负责广告策划宣传及销售服务等全部费用,而房地产的代理商无须负担这部分费用等等。四、本案包销协议是双方当事人的真实意思表示,符合《合同法》及最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释,应为有效合同。五、房地产包销实际上是合作开发房地产合同。本案由被告(反诉原告)负责房地产开发的前期工作,而原告(反诉被告)则负责后期工作,双方当事人的权利义务明确,是一种商业上的合作关系。综上所述,本案双方当事人是房地产包销关系,而不是房地产买卖代理关系,协议合法有效,并未违反有关国家法律法规,包销获利不能按代理的收费标准计算。据此,反诉原告的反诉请求无事实及法律依据,请法院予以驳回。

经审理查明,位于深圳市南山区龙珠大道龙井珠光村、邻近龙辉花园的龙都名园商品房建设项目(共三栋十八层住宅楼),系由被告深建公司开发建设。1999年3月12日,原、被告经协商一致,订立《龙都名园包销协议》,约定:原告兴成发公司包销被告深建公司开发建设的龙都名园商品房;包销总面积约31,000平方米(包销面积最终以市国土局测绘的面积为准),包销价格为每平方米3,268元;被告深建公司负责办理有关销售手续及商品房预售许可证,并向某告兴成发公司提供市国土局统一印制的《商品房买卖合同书》等格式文本及销售发票(由被告深建公司派出协助原告兴成发公司的工作人员保管使用),同时协助和配合原告兴成发公司解决售楼中所遇到的各种问题;被告深建公司负责为原告兴成发公司装修二种户型(二房和三房)样板房各一套及提供现场售楼处办公场所;销售价格由原告兴成发公司自定,原告兴成发公司以被告深建公司的名义自行组织广告策划、宣传、销售及售后服务等工作,并承担其费用;原告兴成发公司负责售楼款的追收并统一交付到被告深建公司的帐户上;购房定金由原告兴成发公司直接收取,其余购房款(包括按揭楼款)全部交付被告深建公司帐上后,超过包销价以外的楼款由被告深建公司代扣预缴税后转付原告兴成发公司(按揭楼款还应按银行规定及政府有关规定代扣保证金),每月结算一次;包销价内的税费由被告深建公司负担,超过包销价以外的税费由原告兴成发公司负担,并由被告深建公司代为扣缴;原告兴成发公司向某某深建公司支付风险抵押金388万元,双方包销结算后退回风险抵押金;包销期满后,未售完的房屋由原告兴成发公司按约定的包销价购回;同时,还规定了有关办理按揭手续、包销期限、房屋竣工日期、违约处罚等条款。

包销协议订立后,原告兴成发公司已向某某深建公司支付了包销风险抵押金200万元(在龙都花园包销差价款中扣抵),并着手装修标准样板房,代被告深建公司垫付了标准样板房装修款417,400元(其中样板房设计费22,400元)。尔后,原告兴成发公司花费了大笔费用进行销售策划、广告宣传、楼盘形象包装,从2000年8月26日起向某销售包销房屋。截至2001年3月底,原告兴成发公司共以被告深建公司的名义出售了包销房屋177套(已订立正式房地产买卖合同),销售总面积13,689.26平方米,总销售房款为53,965,857元,总销售款减去合同约定的包销价款共计44,736,501.68元后,包销差价款为9,229,355.32元,原告兴成发公司从中已向某房客户收取定金176.5万元、已向某某深建公司收取包销差价款300万元,扣除5%的营业税461,467.77元、0.05%的城市建设维护税4,614.68元、0.05%的印花税4,614.68元及1%的契税92,293.55元,被告深建公司尚欠原告兴成发公司包销差价款3,901,364.64元。

除上述已订正式房地产买卖合同售出的177套房外,原告兴成发公司诉讼中述称:销售包销房屋过程中,还被其他客户认购了63套包销房,由于被告深建公司于2001年4月间单方宣布解除包销协议,双方引起纠纷,故此后与认购客户签订的正式房地产买卖合同,被告深建公司未向某提供合同复印件;后经了解方得知,客户认购的63套包销房中,有32套房的认购客户已与被告深建公司订立了正式房地产买卖合同,其销售总面积2,577.17平方米,共计包销差价款2,019,021.44元,扣除税款123,160.3元及已收购房客户的定金33万元外,被告深建公司应欠原告兴成发公司包销差价款1,565,861.14元;剩余31套已订认购书的包销房,面积2,579.46平方米,包销差价款2,007,577.72元,减去税款122,462.25元及已收定金32.4万元外,被告深建公司应欠原告兴成发公司包销差价款1,561,115.47元。为证实上述事实,原告兴成发公司向某院提供了上述63套包销房的结算明细表,详细列举了被认购房屋的房号、面积、认购价及认购日期等。同时,还提供了房屋认购书及其中X栋XG号房及X栋XE号房的购房合同复印件。

被告深建公司在反诉状陈述及开庭等陈述中,对上述177套已签订正式房地产买卖合同的包销房之销售价款53,965,857元、原告兴成发公司从中已收定金176.5万元及差价款300万元均认可,并无异议。同时,被告深建公司承认,原告仍向某以认购的方式出售了40套包销房,认购客户中有部分已签正式房地产买卖合同。据此,本院要求被告深建公司开庭后三天内对原告兴成发公司提供的包销结算明细表进行核对,并提供已签订正式房地产买卖合同的合同复印件。经其核对,被告深建公司承认除以上已订正式的房地产买卖合同的177套房外,另有26套房亦已签订了正式的房地产买卖合同,销售总面积2,120.32平方米,包销差价款1,733,540.24元,原告兴成发公司已从中收取定金27万元;另被告深建公司认可有14套房已收到首期款,面积1,157.64平方米,包销差价894,064.48元,原告兴成发公司已从中收取定金16万元;同时被告深建公司述称,上述217套包销房中,经其核对其中仅有64套交清房款,其余153套房还未交清房款,尚欠房款20,209,946.2元,另还有部分按揭房款被银行扣作保证金,因此认为还未完成销售,不能进行结算;被告深建公司还认为,已签认购书的包销房,不能认定已售出,认购客户有可能不来签订房屋买卖合同,因此不能就此结算包销差价款等。对此,原告兴成发公司否认已交首期房款的14套房的定金是16万元(仅承认定金是15万元),对被告深建公司认可的其他事项并未表示异议。

若上述被告深建公司认可的203套房,即2001年3月底前订立正式房地产买卖合同的177套房及其后订立正式房地产买卖合同的26套房符合结算条件,其包销差价款共为10,962,895.56元,扣除已知5%的营业税548,144.78元、0.05%的城市建设维护税5,481.45元、0.05%的印花税5,481.45元及1%的契税109,628.96元,再减去原告兴成发公司已收的定金203.5万元、包销差价款300万元后,被告深建公司结欠原告兴成发公司包销差价款5,259,158.92元。

包销房屋过程中,原告兴成发公司以促销龙都名园房屋已投入了巨额的广告费用及为做好后续工作为由,多次致函被告深建公司要求尽快返还部分包销差价款。被告深建公司虽曾复函,但双方未能彻底协商解决。2001年4月19日,被告深建公司单方口头通知原告兴成发公司,解除龙都名园房屋的包销协议。此后与认购客户所签订的正式房地产买卖合同,被告深建公司再未将合同复印件提供原告兴成发公司备查结算。因此引起纠纷,双方协商未果,原告兴成发公司遂于2001年5月28日诉诸本院。被告深建公司则在答辩期间提起反诉。

另查,诉讼中原告兴成发公司承认结欠被告水电费72,209.54元。被告深建公司的工商登记经营范围,为市内地产开发、商品房经营、建筑工程综合丙级设计等经营范围。原告兴成发公司的原工商登记经营范围,为投资兴办实体、国内商业、物资供销业、房地产信息咨询等经营范围。1999年10月19日,原告兴成发公司向某商部门申请变更经营范围,工商部门次日核准变更登记为投资兴办实体、国内商业、物资供销业、房地产信息咨询、房地产中介代理等经营范围。

以上事实,有原、被告订立的《龙都名园包销协议》,以证实双方之间发生的房屋包销民事权利义务关系;有购房客户订立的认购书、合同、包销差价款收据、双方当事人各自提供核对的包销结算明细表及其说明、原告要求被告结算的函件及原、被告的陈述等证据,以证实双方包销协议履行的状况、包销差价款数量、已收定金数额、已收差价款数额及被告深建公司单方解除协议等履行结果;有样板房装修合同及样板房委托设计合同等证据,以证实原告兴成发公司代垫的样板房装修费数额;有原、被告的工商登记材料及原告兴成发公司的变更工商登记材料,以证实双方的经营范围;有广告宣传及包装销售等合同、费用单据、资料等证据,以证实原告兴成发公司已投入了大笔资金进行促销;有原、被告的来往函件,以证实双方当事人在协议履行中,原告兴成发公司多次要求被告深建公司支付包销差价款,而双方商谈未果等行为结果。上述证据均已收录在卷,足资认定。

本院认为,本案双方当事人所订的《龙都名园包销协议》,是经双方当事人自愿协商一致所达成的结果,协议约定的民事权利义务,是双方当事人的真实意思表示,协议内容并不违反现行国家的法律法规,也未损害国家、集体或第三人的利益,应依法确认为有效合同。从本案协议约定的权利义务来看,双方当事人之间的法律关系是商品房包销关系,而不是房屋代理销售关系。商品房包销行为,对促进房地产市场的发展起到了积极的作用。虽然我国现行法律对商品房包销暂无明文规定,但从审判实践中可清楚地看出,所谓“包销”应该是:包销商与开发商以合同形式,约定由其以统一价格向某发商购买一定数量的房屋,并以开发商的名义销售给他人的两次买卖行为。我国民法通则规定的“代理”,则是指代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为;被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。由此可见,“包销”和“代理销售”虽然同样是在销售他人开发的房屋,但两者之间存在明显的区别。一是权利的来源不同,代理销售权来自开发商的委托或指定,而包销权则是来自与开发商约定价格买断房屋所获得;二是销售房屋的权限不同,代理销售的价格由开发商决定,代理人无权自行决定,而包销所销售的价格则全由包销商自行决定;三是两者承担的风险责任不同,代理销售只要是在指定权限内实施的行为,所产生的民事责任由开发商承担,代理商无须承担风险责任,而在包销中包销商要对所包销的房屋承担销售费用,同时在房屋卖不出时要由其买下,承担赔本的风险责任。在本案中,原告兴成发公司的包销权是根据双方的包销协议约定价格买断楼宇所获得,而不是来自被告深建公司的委托授权或指令;对外销售房屋的定价由原告兴成发公司自行确定,而不是由被告深建公司决定;原告兴成发公司承担了销售房屋的形象设计、广告宣传等销售费用,并承担购回包销期内未售出之房屋等市场风险。从这些特征可以看出,本案协议约定的民事关系完全符合包销关系的法律特征,不符合代理销售关系的法律特征。因此,被告深建公司以本案双方之间是房屋销售代理关系,进而以协议违反价格法为由否认本案协议的效力,明显地曲解了本案事实和有关法律,故其主张协议无效,没有事实及法律依据,本院不予采纳。

此外,本案协议所约定的权利义务条款对等,基本符合合同法规定的公平、自愿原则,从本案提供的证据,看不出有恶意损害被告深建公司利益的情形,更不存在损害国家、集体利益等问题。要判断本案合同所约定的包销价格是否偏低或显失公平,不能完全以被告深建公司自己的建设成本来衡量,应结合行业的平均建筑成本,并根据包销楼盘所处的地理位置及包销房屋的装修标准、附属配套设施、建设工期(期楼还是现楼)以及发展商的资信、实力等诸多因素加以分析判断。本案包销房屋地处深圳市南山区X村,地理位置偏僻、交通不便利、配套设施亦不齐全,价格无疑是比较低微。原告兴成发公司以每平方米3,268元的价格包销该区域要一年多后才能发售的期房,并非无风险。原告兴成发公司事后能获得较高的利润回报,是遵循市场经济规律使然。被告深建公司以损害其合法权益(或发包价格偏低)为由,主张协议无效,既不符合客观实际情况,也与法律的公平原则相悖。即使协议约定的包销价格过低,亦是被告深建公司自己的经营决策错误问题;若协议显失公平,依法被告深建公司也应在一年内行使撤销权,否则丧失撤销权。目前,我国在社会主义市场经济体制下,国家允许多种经济成分并存,公平竞争,无论是国有、集体、个体私营企业还是其他经济成分的组织,在民事活动中法律地位平等,其行为和权利义务都平等地受到法律的保护和约束,都必须遵循市场经济规律办事,不允许有厚此薄彼的情况。被告深建公司不能把自己在经营活动中对市场的估计不足、决策失误看成是别人的恶意侵害,并以此为由单方撕毁合同,将损失转嫁给合同另一方当事人,这是任何国家的法律都不允许的。因此,被告以协议严重损害国有企业的合法权益为由主张协议无效,理由既不充分也缺乏事实及法律依据,本院同样不予采纳。

再者,目前国家并未规定商品房包销的法律、法规,原《深圳经济特区房地产转让条例》虽对房地产包销作了规定,但已于1999年6月30日被修改删除。商品房包销以何种形式进行、包销商是否要有一定的包销资格,目前尚无法律明确规定。按民法法学理论原则,行为人实施了法律明文禁止的行为,才构成违法;行为人实施了法律未明文禁止的行为,一般不认定其违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)亦规定:“人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的,则适用合同法。”同时还规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”基于上述法律原则及司法解释,本案双方当事人达成的权利义务对等的包销商品房协议,不违反国家的法律、法规;原告兴成发公司是否有商品房包销的经营范围或资格(原告在包销协议履行中,有房地产中介代理及国内商业的经营范围),不是确认协议无效的条件。且合同订立后,原告兴成发公司积极销售包销房屋,在较短的时间里已出售了200多套包销房,不存在履行不了或原告兴成发公司不履行的问题;同时按合同法当事人意思自治原则和促成交易成功、加速经济流转的立法精神,应当确认本案包销协议的合法性和有效性。因此,对被告深建公司以原告兴成发公司无经营资格为由,要求确认协议无效的主张,本院亦不予采纳。

当事人依法订立的合同,受国家法律的保护,当事人应当按照约定严格履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同,否则依法应承担民事法律责任。本案原告兴成发公司与被告深建公司订立包销协议后,至2001年3月底已销售了包销房177套(已签订了正式房地产买卖合同),其事实清楚,双方当事人对该177套包销房的销售差价款及原告兴成发公司已收定金、差价款,事实上已认可而无争议;另2001年3月后,所售出的26套包销房(已签订了正式房地产买卖合同),双方在案件审理中亦同样认可,其销售差价款及原告兴成发公司已收定金亦无争议;同时双方对应交纳5%的营业税、0.05%的城市建设维护税、0.05%的印花税及1%的契税等税款亦认同。因此在被告深建公司单方解除包销协议并终止履行的情况下,原告兴成发公司要求被告深建公司结算支付上述包销差价款及其利息,合情合理且合法,被告深建公司无任何理由拒付。原告兴成发公司的这一诉讼请求,本院予以支持。

虽然被告深建公司提出,已出售的包销房中仅有64套交清房款,其余还未交清房款,另还有部分按揭房款被银行扣作保证金,目前尚不具备结算条件等。但被告深建公司对此未提供相应的证据予以证实。同时由于被告深建公司单方提前终止包销协议,怠于履行协助、配合原告兴成发公司销售包销房屋的义务,致使原告兴成发公司无法履行、行使销售、收款等有关义务和权利,即使部分包销房款未收到,其责任亦是被告深建公司自己所造成,故被告深建公司的上述理由不成立,本院不予采纳。

原告主张有关仅订立了认购书或仅交了首期购房款,但未订立正式房地产买卖合同的这部分包销房屋的包销差价款,因虽已订立购房认购书或已交首期房款,但未订立正式房地产买卖合同的包销房,不能确认其买卖交易成功,只有当与认购客户签订了房地产买卖合同后,交易方可确认成功,在包销协议正常履行的情况下,按约定还应付清房款后,方可结算支付包销差价款;订立认购书的购房客户,客观上完全有可能因故不按认购书约定签订正式的房地产买卖合同,目前本案尚无法认定被告深建公司单方终止包销协议的履行,是造成认购客户不能订立房地产买卖合同的唯一原因(事实上被告深建公司单方解除协议后,还是和认购客户签订了部分正式房地产买卖合同),即使能认定被告深建公司不与认购客户订立正式房地产买卖合同,亦是存在单方解除协议造成损失问题,原告兴成发公司只能主张赔偿损失及继续履行包销协议,而不能主张支付结欠包销差价款,故其这一主张,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。此部分损失或差价款,可一俟条件成就时,双方当事人再另循法律途径解决。原告兴成发公司要求被告深建公司支付样板房及售楼处的装修费1,581,910.55元之主张,本院只能支持用于样板房的装修费用。按双方协议约定,被告深建公司只负责提供二种户型(应理解为二房的不同户型各一套及三房的不同户型各一套)的样板房装修费用,售楼处的装修费用不在协议约定的范围内。且本案原告兴成发公司提供的相关证据,只能证实样板房的装修费用为417,400元(此费用与双方之间的龙都花园包销协议纠纷一案认可的装修费50万元基本一致),其他证据所证实的费用,并非系样板房的装修费,而是售楼处的装修费及楼宇包装、宣传促销、样板房里所添附的电器、家具等费用。故本院只能认定样板房的装修费为417,400元,除此之外的费用不予认定,并予以驳回。本案原、被告对是否交纳增值税问题存在不同意见,为避免争议、减少纠纷,本案商品房包销中的有关税收,除双方已认可一致的外,其余税款可由原告兴成发公司直接向某家税务部门申报缴交,这样既不损害被告深建公司的利益,也不致走漏国家税收。

综上所述,本案双方当事人所订商品房包销协议有效,被告深建公司尚欠原告兴成发公司的包销差价款5,259,158.92元(即2001年3月底前订立正式房地产买卖合同的177套房及其后订立正式房地产买卖合同的26套房之包销差价款)、样板房装修款417,400元等,事实清楚,证据充分,故本案原告兴成发公司的大部分主张,合理合法,本院予以支持。被告深建公司的反诉请求,除请求返还代原告兴成发公司垫付的水电费72,209.54元,可予支持外,其余主张无事实及法律依据,本院予以驳回。为维护社会主义市场经济秩序,倡导企业信用,尊重合同双方当事人的意思表示,依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第六十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:

一、本案原、被告签订的《龙都名园包销协议》,为有效合同。

二、被告深建公司应于本判决生效后十日内支付给原告兴成发公司商品房包销差价款人民币5,259,158.92元及其利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付,其中本金3,901,364.64元从2001年4月1日起计至实际还款之日止、本金1,357,794.28元从2001年5月29日起计至实际还款之日止)。

三、被告深建公司应于本判决生效后十日内偿还原告兴成发公司标准样板房装修款人民币417,400元及其利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2001年5月29日起计至实际还款之日止)。

四、原告(反诉被告)兴成发公司应于本判决生效后十日内偿还被告(反诉原告)深建公司水电费人民币72,209.54元。

五、驳回原告(反诉被告)兴成发公司的其他诉讼请求。

六、驳回被告(反诉原告)深建公司的其他反诉请求。

七、本案商品房包销中有关原告兴成发公司应交纳的税款,除已由被告深建公司代扣交纳的5%的营业税548,144.78元、0.05%的城市建设维护税5,481.45元、0.05%的印花税5,481.45元及1%的契税109,628.96元外,原告兴成发公司应依法交纳的其余税款,由原告兴成发公司直接向某家税务机关申报缴交。

本案本诉受理费54,596元、本诉财产保全费45,166元,共计人民币99,762元,由原告兴成发公司负担35,762元,由被告深建公司负担64,000元;本案反诉受理费28,101元、反诉财产保全费18,751元,共计人民币46,852元,由原告兴成发公司负担1,000元,由被告深建公司负担45,852元。本诉受理费及财产保全费,已由原告兴成发公司预交本院;反诉受理费及财产保全费,已由被告深建公司预交本院。原、被告负担的受理费及财产保全费与其预交的诉讼费相抵后,被告深建公司尚欠63,000元,此款应于本判决生效后十日内迳付原告兴成发公司,本院不再清退。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向某院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判长蔡文波

审判员曹启选

代理审判员江波

二○○一年八月十四日

书记员冯军荣



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