上海市高级人民法院
民事判决书
（2010）沪高民三（知）终字第X号
上诉人（原审原告）徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人（原审被告）上海浦一知识产权代理有限公司，住所地上海市张江高科技园区X路X号二楼B端、C端201－X室。
法定代表人丁某某，董事长。
委托代理人储宁宇，上海市丁某某律师事务所律师。
委托代理人毛海燕，上海市丁某某律师事务所律师。
上诉人因专利代理合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐某某以及被上诉人上海浦一知识产权代理有限公司（以下简称浦一公司）的委托代理人储宁宇、毛海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告双方订立口头专利代理合同，约定由被告代理原告就“联动低音声箱”申请日本专利。2003年4月30日，上海奉贤开源电器厂向被告支付知识产权服务费人民币40,000元及检索费人民币5,000元，被告出具收据载明“收到上海奉贤开源电器厂专利费用人民币40,000元，用于向国外申请专利。”被告在庭审中确认上述费用系原告支付“联动低音声箱”代办日本专利申请的费用。
2003年10月14日，被告传真告知原告：已根据原告的指示，就涉案专利于2003年7月4日向日本专利特许厅递交了该专利申请及中国专利的优先权证明文件，申请人可以在2006年7月4日前就该专利向日本专利特许厅提出实质审查的请求。该传真后附申请文件副本及日本专利特许厅受领书。
2004年8月6日，被告向原告发出费用清单传真，载明“1、目前已发生费用：日本请款日元134,100元、翻译费人民币2,431元、邮资、打印复印费人民币400元（其中联邦快递每次为人民币118元）、检索费人民币4,000元。2、按日方报价审查将发生的基本费用（未计入杂费及特殊情况）：提出审查费日元84,300元；颁发证书费日元75,500元、答辩意见费日本报价为20,000－30,000日元每小时。参考国内专利在日本申请发明专利的以往情况，答复官方意见一般预计两次，每次约95,000日元，故此项费用预计为190,000日元，小计人民币24,486元。此两项合计人民币40,704元（汇率以100∶7计），以上均照日本请款单、报价单及实际发生费用做出，没有计入我方代理费。而且随时提出审查，以上费用立即产生，并不存在几年一清的情况。”
2004年8月12日，被告传真原告就涉案专利申请费用事宜，载明“应您要求，我们正在处理您在日本申请的费用退还事宜。现提供两种方案供您参考：方案一、清算申请阶段费用，退回余款。而审查阶段，我们暂不操作，等待您进一步的指示，届时再向您请款，清单如下：申请阶段（已告一段落，申请号等文件已经提供给您）已发生费用：日本请款日元134,100元、翻译费人民币2,431元、邮资、打印复印费人民币400元（其中联邦快递每次为人民币118元）、检索费人民币4,000元，小计人民币16,218元，我所代理费人民币2,000元，以上共计人民币18,218元。共预付人民币4万元，退回人民币21,782元。方案二、产生审查费用后，再就实际发生费用多退少补，预计费用我公司8月6日已传真给您。预计约人民币24,486元，顺便再次提醒您，依日本专利法，此案应在2006年7月4日之前任何时间提出审查请求。综上，如您需要退费，我公司可以立即依方案一退给您。特列以上清单，以免以后产生任何问题影响到您的专利权。即使您现在退费，我们还是会将有关此专利的任何进展及时汇报给您。……”
2004年12月21日，上海市丁某某律师事务所退还上海奉贤开源电器厂人民币11,550元。原、被告双方当事人均确认该款系被告退还原告的涉案专利代理费用。
2006年7月4日，被告致原告挂号信称：“1、进展：目前此案已经于2006年6月19日向日本专利特许厅递交了实质审查的请求，此案进入实质审查阶段。附件为一份日本申请文件。2、费用：鉴于我公司于2004年底应你的要求将您的预付款已经退回，目前此案已经没有可供我们代您支付此案继续进行的资金。如果您愿意继续此案在日本的申请，请您支付一定的预付款。考虑到以往的情况，我们会依照具体审查的进展，告知您恰当的预付款数目以及需要作出决定的期限。请注意依照惯例，我们将不会垫付题述案件继续所需的任何费用，也不会在没有预付款的情况下指示日本处理案件。以上如有疑问，请随时联系。”
2008年11月17日，被告致原告的挂号信称：“一、关于题述案件进展：目前日本代理机构已经收到日本专利特许厅发出的第一次审查意见通知书，由于在没有收到您的任何指示之前，为了避免产生任何费用，我们没有让日本代理机构报告此次审查意见的情况，所以此次意见答复的期限目前不详，但按照以往的经验，期限大概为2009年2月1日左右。请您尽快下达指示，以便日本代理机构能够及时答复，避免影响专利申请的正常进展。二、关于费用问题：1、我司已于2004年应您的要求将您的预付款余额已经退回，目前此案已经没有可供我们支付此案继续进行的资金。2、您在来信中一直提到关于费用全包的问题，其实当时丁某生说的是申请阶段的费用全包，而不是整个过程全包。专利申请一般分为四个阶段，即申请阶段、实审阶段、授权阶段、年费阶段。3、因为丁某生曾经关照过，所以我们公司对您的申请所收的代理费是极低的。……您应该可以通过很多渠道了解到，关于国外专利申请，绝大部分的预付款是用来支付国外费用的，所以就算我们公司自己这边再‘友谊价’，可国外代理机构的费用我们是没有办法去改变的……。4、关于日本答审查意见的费用，根据以往的经验，在不产生其它费用的基础上，一般为每次人民币一万六左右。三、关于后续事宜：如果您决定继续题述案件的申请，请尽快指示我们，并且同时补充预付款2万元。让我们可以及时通知日本代理机构将审查意见相关文件转送给我们，以便您可以在期限之前答复。依照惯例，我们将不会在没有预付款的情况下指示日本代理机构处理案件，更不会垫付案件继续所需的任何费用。请注意，如果未在2009年1月5日前收到您的指示，我们只好视为客户放弃此案，此日本专利申请即被视为放弃。”
2009年1月16日，被告致原告的挂号信称：“一、关于日本审查意见：……因为丁某生的特别关照，我们已经指示日本代理机构把审查意见转送至我司，并且垫付了这部分的费用。附函附上此次日本审查意见通知书及对比文件。审查意见中指出，该专利驳回的理由是因为不具备创造性，从已公开的对比文件中可以看出，该专利申请前，一般工程技术人员都能容易的看出该技术方案，因此，不符合日本专利法的规定。关于权利要求1－3项，日本特许厅审查员认为，该技术方案是常识性的，且其中结构的设计也是已知常用的。驳回理由：该申请的权利要求所保护的技术方案不符合专利法第36条第6项第X号的规定。审查意见的答复期限为2009年2月11日，最多可延期三个月，日方延期费用为x,300，详见附件中的日本代理机构信函。二、关于目前需决定的事宜：1、日本答复一次审查意见的费用，根据以往经验，在不产生其它费用的基础上，一般为每次人民币一万六左右。2、目前此案已经没有可供支付此案继续进行的预付款，关于转送审查意见的费用，我方已经为您垫付，……但接下来后续的延期和答复费用，因为数目较大，我司不能再继续为您垫付。3、如果您希望答复审查意见，请尽快指示我们，并且同时补充预付款人民币2万元。以便我们能在此之前指示日本代理机构答复。请注意，如果未在2009年2月1日前收到您的指示及上述预付款人民币2万元（此期限为最后期限，不可延长），我们只好视您放弃此案，此日本专利申请即被视为放弃。”该函件后附：1、日本代理机构信函；2、日本专利特许厅审查意见通知书；3、对比文件。
日本专利特许厅发出的拒绝理由通知书载明：“这个专利因为以下理由应该被拒绝，如有意见，请于该通知书的发送日起3个月以内，提交意见书。理由：A关于这个发明专利申请里，记载在下面的权利要求，由于在该申请之前，通过日本国内及国外已经公开发行的下面提及的刊物，记载的发明或电气通信回路使得申请的发明已有可能成为公众所知的技术，基于此，在该申请之前，对所属技术领域的技术人员来说该发明是显而易见的，根据专利法第29条第二项的规定，不能授予专利。……引用文献等一览：特开昭63－x、特开平03－x、特开平10－x……”。
2009年4月21日，被告致原告传真及挂号信称：“1、鉴于申请人的预付款已经不能支持本申请的继续进行，我方经再三提醒申请人后，仍无法获得支持，遂无法于官方指定期限前（2009年2月11日）指示日方完成答复工作。2、所以目前日方已经收到日本特许厅发出的最后驳回通知书。由此，此案将就此结案。为了省却转送文件再次发生无法获得申请人支持的费用，我们没有指示日方将通知书正文转送给我们。如果申请人有此需要，烦请告知。……”
2009年5月12日，被告致原告挂号信报告了自开始申请至2009年5月12日的财务状况：“……2.1申请和提出实质审查请求费用：计人民币29,939元。详情见附件账单x;x及票据清单。2.2转达审查意见的费用：日本方面账单约1万日元在途，目前汇率下约折人民币700元；我方监控及转达费用人民币540元，银行手续费和杂费计为人民币180元。小计人民币1,420元。收到日方账单原件后，将正式开出我方账单。2.3最终驳回通知的费用：由于日方等待我们的最后指示，账单将在结案时一并开出。……最终发生的费用待上述2.3费用确定后我们将一并开出账单结算。……我方将依程序于2009年6月1日指示日本代理机构立即结案。届时，将随后与申请人结清上文所述2.3的待确定费用”。该函件后附日本代理机构账单、被告方账单和票据清单。
2009年6月23日，被告致原告挂号信称：“已经指示日本代理机构将题述项目结案，现收到日本账单原件，最后的结案账单金额为1,851.60元，相关账单及国外账单已随函附上。题述项目已发生费用总计人民币31,790.60元，预付款为人民币33,450元，最后的余额为1,659.40元。”
申请人为徐某某的“联动低音声箱”日本专利申请项目费用明细为：1、申请阶段：国外费用人民币9,387元，被告代理费人民币2,000元、邮资及打印费人民币400元，翻译费人民币2,431元；2、检索费人民币5,000元；3、提出实审阶段：国外费用人民币9,471元、被告代理费人民币1,000元、邮资及打印费人民币250元；4、第一次审查意见书的通知转送：国外费用人民币971.60元、被告代理费人民币700元、邮资及打印费人民币180元。上述费用合计人民币31,790.60元。
被告在庭审后书面表示自愿补偿原告对该案收取的代理费计人民币3,700元。
原审法院认为，根据原告出具的付款凭证、被告出具的收据、双方当事人的当庭陈述以及双方往来函件等可以确认原、被告之间就代办“联动低音声箱”日本专利申请事务成立专利代理合同关系，原告徐某某为委托人，被告浦一公司为受托人。
从订约方面而言，根据委托合同的相关法律规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务所垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。因此，原告主张被告承诺代办申请涉案专利全包费用为人民币3万元，与委托人应支付委托事项所需费用的一般法律规定相悖，故原告应当就上述约定的存在提供相应证据。根据原告目前提供的证据，尚不足以证实双方存在上述特别约定，故法院对原告主张的上述事实不予采信。
从双方履约方面而言，由于涉案专利申请被日本专利特许厅以公知技术原因拒绝，日本专利特许厅的拒绝理由通知书载明，申请人可以在三个月之内提交答复意见，因此对涉案专利的实质审查提出答辩意见是申请涉案专利的必经程序。根据日本松永特许事务所提供的账单及其中译本、被告账单等可以证实，涉案专利申请至日本特许厅发出拒绝理由通知书时已发生的实际费用为人民币31,790.60元，故原告的预付款余额已不足以支付答复实质审查意见所需的答辩费用。因此，被告在预付费用不足的情况发生后，多次致函原告要求其补充费用并告知其拒绝支付可能发生的法律后果，可见被告并未同意原告主张的人民币3万元费用全包的合同方案。而原告在接到被告通知后，既未支付费用亦未作出明确答复，故被告已经尽责履行了受托人应尽的义务，不构成合同违约。据此，原告要求被告对涉案专利因超过实质审查异议答复期而被日本专利特许厅驳回之法律后果的发生承担违约赔偿责任，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。鉴于被告自愿补偿原告人民币3,700元及同意返还原告预付款的余额部分，与法无悖，法院予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条之规定，判决：一、上海浦一知识产权代理有限公司于判决生效之日起十日内支付徐某某人民币5,359.40元；二、驳回徐某某的其余诉讼请求。案件受理费人民币886元，由徐某某承担。
判决后，徐某某不服，向本院提起上诉，上诉请求为撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其主要上诉理由为：其与浦一公司签订过关于联动低音声箱从申请到实审费用共计3万元的申请日本专利的委托合同,但浦一公司仅完成专利的申请阶段，停止了专利的实审阶段工作，致使专利申请被日本专利特许厅撤销，浦一公司的行为构成合同违约，请求二审法院判令由浦一公司返还上诉人专利申请费33,450元，并赔偿其专利损失费10,000元。
被上诉人浦一公司答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均缺乏事实、法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审程序中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人徐某某主张，其与浦一公司就“联动低音声箱”办理日本专利申请事宜作出口头约定，浦一公司承诺从申请到实审收取约3万元的包干费，而后浦一公司又因申请费用单方违约，致使申请专利被日本专利局撤销，故要求浦一公司承担违约和赔偿损失的责任。对此，本院认为，首先，双方当事人未就“联动低音声箱”办理日本专利申请签订书面代理合同，故双方是否曾约定从申请到实审3万元的包干费，需要根据国际专利代理的行业惯例、收费标准、结算办法等实际情况来综合认定。上诉人未能提供证据证明浦一公司承诺其收取的3万元费用是日本专利申请的包干费或国际专利代理存在申请费包干的惯例、作法。其次，双方往来的书信等证据表明，浦一公司根据上诉人的委托，确实履行了专利申请的相关事项，并将具体申请进展情况、费用支出、缴款要求、期限和不缴费的后果等告知上诉人，故浦一公司按约履行了相关义务。上诉人在上诉时仅重复其在一审时的观点，并未提供支持其主张的新的事实与理由，本院不予支持。
本院注意到，双方当事人没有签订书面的专利申请委托代理合同是本案纠纷产生的一个重要原因，如果当时双方就专利申请事项签订书面的代理合同，就委托权项、收费标准、费用组成等作出详细约定，就可以最大可能地避免日后双方因国际专利申请过程中实际发生的费用而引发的争议。对此，浦一公司不无过错，现浦一公司自愿向上诉人返还其收取的全部代理费人民币3,700元，并无不当，应予准许。但无论依照法律规定或依照交易惯例，在委托合同履行中，委托人应当承担受托人为完成委托事项而支付的费用，因此本案所涉专利申请代理中实际发生的费用应由上诉人承担，原审对此处理合法公允。
综上所述，原审判决认定事实属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长
丁某联
代理审判员
马剑峰
代理审判员
李澜
二Ｏ一Ｏ年三月十七日
书记员
周洁筠
审判长丁某联
审判员李澜
代理审判员马剑峰
书记员周洁筠
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