上诉人焦作市双盛商贸有限公司。住所地焦作市X路X-X号。
法定代表人范某某，经理。
委托代理人孟某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人苗某某，女，X年X月X日出生。
被上诉人金研律师集团事务所。住所地焦作市X路X号新新商务中心X层。
法定代表人张某，主任。
委托代理人黄某方，金研律师集团事务所律师。
上诉人焦作市双盛商贸有限公司与被上诉人金研律师集团事务所法律服务合同纠纷一案，金研律师集团事务所于2009年9月17日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判令焦作市双盛商贸有限公司支付律师费x.1元和违约金x.68元。焦作市解放区人民法院审理后，于2010年5月26日作出（2009）解民初字第X号民事判决。宣判后，焦作市双盛商贸有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2010年8月4日公开开庭审理了本案。双方当事人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年8月15日，武汉凯迪蓝天科技有限公司（以下简称蓝天公司）与焦作市银达科学器材有限公司（以下简称银达公司）签订了《焦作爱依斯x发电机组烟气脱硫工程生石灰（氧化钙）购销合同》，合同约定，由银达公司给蓝天公司供应生石灰，用量暂定为1000吨，以实际用量为准，单价为270元/每吨，合同总价为27万元。合同履行期间，银达公司与焦作市双盛商贸有限公司达成一致意见，将其和蓝天公司签订的合同中的开票、结算主体变更为焦作市双盛商贸有限公司，该合同的所有权利义务也将由变更后的公司继承。后经双方结算，焦作市双盛商贸有限公司共向蓝天公司供应生石灰2377.31吨，总价款x.7元。蓝天公司于2007年10月30日付款x元，2007年11月14日付款x元，2008年5月30日付款x元，余款x.1元未付。为讨要剩余货款，2009年1月6日原、被告签订委托律师民事代理合同书，该合同书约定：焦作市双盛商贸有限公司因与武汉凯迪蓝天科技有限公司拖欠货款纠纷一案……聘请金研律师集团事务所的律师为委托代理人……1、若武汉凯迪蓝天科技有限公司支付甲方（本案被告）违约金时，甲方按照本金和违约金总和的数额的26%支付乙方（本案原告）律师费，支付时间为：款到账当日支付清……3、若甲方（本案被告）未按约支付乙方（本案原告）律师费，孟某某个人愿意与甲方承担支付乙方律师费责任，并向乙方承担申诉标的数额5%的违约金。合同签订后，原告按约指派律师代理该案件。2009年1月8日，焦作市双盛商贸有限公司委托原告的律师向焦作仲裁委员会申请仲裁，焦作仲裁委员会于2009年3月23日以（2009）焦作仲裁第X号裁决书裁决：一、武汉凯迪蓝天科技有限公司自收到该仲裁书之日起十日内支付焦作市双盛商贸有限公司货款人民币x.1元；二、武汉凯迪蓝天科技有限公司按照27万元的合同价款按每日0.5%的比例支付焦作市双盛商贸有限公司合同违约金，违约金从2008年2月1日计算至付清之日止；三、驳回焦作市双盛商贸有限公司的其他仲裁请求。四、本案仲裁费共计x元，由武汉凯迪蓝天科技有限公司承担8349元；由焦作市双盛商贸有限公司预交的仲裁费不再予以退还，待执行时一并支付。仲裁裁决后，武汉凯迪蓝天科技有限公司向焦作市中级人民法院申请请求撤销上述裁决书。2009年8月2日，焦作市中级人民法院（2009）焦民初字第X号民事裁定书裁定，驳回武汉凯迪蓝天科技有限公司请求撤销焦作仲裁委员会（2009）焦仲裁字第X号裁决的申请。
另查明，原告的律师受焦作市双盛商贸有限公司的委托于2009年2月20日，向焦作市X村人民法院申请对武汉凯迪蓝天科技有限公司的财产进行保全，焦作市X村人民法院2009年2月20日裁定：对武汉凯迪蓝天科技有限公司所属的130万元款项予以冻结。2009年4月10日，焦作市双盛商贸有限公司委托原告的律师向焦作市中级人民法院申请执行生效的仲裁裁决。焦作市中级人民法院以（2009）焦执字第（22）号立案执行。2009年8月12日，武汉凯迪蓝天科技有限公司提出执行管辖异议。认为不属于焦作市中级人民法院管辖，要求依法撤销（2009）焦执字第（22）号执行案件。2009年8月21日，焦作市中级人民法院裁定驳回武汉凯迪蓝天科技有限公司的异议。2009年8月26日，焦作市中级人民法院依据焦作市双盛商贸有限公司委托律师的申请，将武汉凯迪蓝天科技有限公司到期债权x元（含本金x.1元和违约金x.9元、执行费x元、仲裁费8349元）扣划到焦作市中级人民法院执行账户上。被告于2009年9月15日向焦作市中级人民法院领取执行款67万元。
原审认为，被告因与他人有货款纠纷，委托原告为其诉讼案件的代理人，双方签订的《委托律师民事代理合同书》是双方真实意思表示，应受到法律保护。原告受被告委托为其代理诉讼，进行出庭、应诉、收集证据、财产保全、申请执行。至此，原告已经按照合同约定执行了义务。他人所欠被告的货款本金和应支付的违约金共计x元，已全部执行到位。被告却未按照合同约定，支付原告本金和违约金的26%的律师代理费。被告的行为已构成违约，应承担违约责任。故原告要求被告支付律师费及违约金请求，本院予以支持。被告认为双方签订的合同系原告欺骗所签，无相关证据证明，本院不予采信。判决如下：被告焦作市双盛商贸有限公司于判决生效后十日内支付原告金研律师集团事务所律师代理费x.1元和违约金x.68元。如未按本判决确定的期限给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件诉讼费6182元、保全费2000元由被告承担。该费用先由原告垫付，待执行时结清。
焦作市双盛商贸有限公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、双方签订的委托代理合同无效；3、被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由是：第一，原审程序违法。本案在原审按照普通程序审理，但在庭审时，仅审判员一人审理，其他合议庭成员并未参与庭审，明显程序违法。第二，双方签订的委托代理合同无效。被上诉人在签订委托代理合同时先是提供了一份普通民事代理合同让上诉人看，编号为（2008）豫金研律民字第X号，在后来的合同履行中也是按照这次看过的合同方式支付的代理费。但是，之后被上诉人却将原来让上诉人看的合同内容改成了风险代理形式，并称与原来合同内容一样，编号仍是（2008）豫金研律民字第X号，让上诉人在合同上盖章，上诉人盖章是因为认可原来的合同内容，直到后来被上诉人起诉时上诉人才看到这份风险代理合同。依据司法部和河南省司法厅的规定，双方协商风险代理的必须签订“风险代理合同”，而不是一般的“民事代理合同”；另规定，风险代理合同的签订必须在律师事务所签订，被上诉人的律师黄某方骗取的合同均违反上述规定，是利用欺骗手段在违背上诉人真实意思表示的情况下骗取了上诉人的盖章，严重违反法律规定，该合同在法律上属于无效合同。合同法规定一方提供的格式合同中有格式条款的一方应遵循公平原则确定权利义务，对于加重双方责任，或是不合理风险负担的规定应当特别提醒对方当事人注意，否则无效。被上诉人后来提供的风险代理合同并没有对双方风险不合理分担的条款部分提示上诉人特别注意，甚至利用自己的专业优势欺骗上诉人。因此该合同应属无效。上诉人不存在风险代理的意思，不了解合同中风险代理费用的分担的内容。上诉人与他人之间的货款纠纷法律关系明确，不存在复杂的权利义务关系，上诉人不可能接受近30％的律师代理费去聘请律师代理，并且该案的代理也是被上诉人的律师多次提出要求代理的情况下上诉人才同意让其代理的，不可能接受如此高的代价追回货款，这与上诉人的初衷不符。第三，被上诉人的律师在代理上诉人案件过程中曾试图侵吞执行的款项，并且在没有上诉人授权的情况下去武汉下达执行通知，给上诉人造成了不必要的损失7万多元，严重侵害了上诉人的利益。上诉人因此解除了与被上诉人的代理关系。综上，双方之间的委托代理合同是违背上诉人真实意思表示的情况下签订的，应属无效合同，原审认定合同是双方真实意思表示不符合事实，请求二审维护上诉人的合法权益。庭审中，上诉人补充认为双方签订的委托代理合同本身是不成立的。
金研律师集团事务所答辩称，原审庭审程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求及理由不成立，请求二审应予维持。第一，原审开庭审理本案，合议庭成员均参加了本案审理，庭审符合法律规定。第二，双方2009年1月6日签订的“委托代理合同”内容合法有效，应依法受到保护。该合同有上诉人盖章签字以及被上诉人盖章，足以证明该委托合同的真实性、合法性、有效性。上诉人提到的2008年12月25日的没有盖章的“委托律师民事代理合同”是一份不成立、不生效的合同，不能证明上诉人的上诉主张，更不能推翻2009年1月6日的合同。被上诉人与上诉人签订的合同符合国家法律和有关部门规章规定，内容合法有效，应依法保护。被上诉人也圆满完成了该合同约定的所有内容，故上诉人的上诉理由不成立。该合同不是格式合同，电脑打印的书面合同双方盖章签字是双方真实协商一致后意思的表示，合同中关于律师费的特别约定采用了黑体字进行表述，上诉人盖章时足以看到。第三，上诉人在与被上诉人协商代理民事案件时，多次提到上诉人的本金是29余万元，按照《购销合同》索要违约金数额是117万余元，是本金四倍之多，上诉人担心，害怕不会得到仲裁委支持，这样情况下，上诉人要求签订风险代理合同。从合同内容看，上诉人是在担心违约金能否实现的情况下，与被上诉人签订了该合同，上诉人非常清楚合同约定的内容，故上诉人的上诉理由不成立。第四，被上诉人指派律师在所有阶段均有上诉人授权委托书，尽职尽责履行了合同约定的义务，及时有效地协助焦作中级法院扣划了对方的执行款。上诉人是看到执行款到帐的情况下，于2009年9月15日在没有支付任何律师费的情况下私自解除了委托代理关系，2009年9月28日上诉人领走了执行款。上诉人违约，应当支付律师费和违约金。综上所述，原审判决正确，应予维持。
根据双方的上诉与答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、被上诉人金研律师集团事务所所持的委托代理合同是否是双方当事人的真实意思表示2、上诉人焦作市双盛商贸有限公司应否支付被上诉人金研律师集团事务所的风险代理费3、本案一审的程序问题。经征求双方意见，均无异议，本院予以确认。
针对上述焦点问题，双方所陈述的意见基本与上诉与答辩意见相同。上诉人焦作市双盛商贸有限公司当庭提交2008年12月25日的所涉案件的财产保全申请书、财产保全担保书、授权委托书、仲裁申请书，以此说明双方所签的风险代理合同是无效的。被上诉人金研律师集团事务所对此质证认为，真实性无异议，但不能证明上诉人的证明指向。
经庭审质证，本院查明：上诉人焦作市双盛商贸有限公司因与本案案外人武汉凯迪蓝天科技有限公司存在纠纷，就该纠纷，上诉人焦作市双盛商贸有限公司与被上诉人金研律师集团事务所的律师黄某方进行过委托代理的协商。被上诉人金研律师集团事务所的律师黄某方起草打印一份（2008）豫金研律民字第X号《委托律师民事代理合同书》，落款时间为2008年12月25日，交给上诉人焦作市双盛商贸有限公司的孟某某阅看。同日，上诉人焦作市双盛商贸有限公司出具了仲裁申请书、财产保全申请书、财产保全担保书和授权委托书，授权黄某方律师代理案件。在此合同书中约定：“六、甲方委托乙方代理的事项如下：调查取证、诉前和解、诉前出具律师函或法律意见书、代书仲裁申请书并代提交仲裁委、出庭代理仲裁等事宜”，“八、甲方应支付乙方的费用及构成（币种：人民币）（一）、甲方应支付律师代理费计（大写）：首付律师费贰万元，胜诉后按裁决书认定标的额4％支付律师代理费（包含已付贰万元）。（二）、乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列工作费用由甲方承担：1、相关行政、司法、鉴定、评估、公证等部门收取的费用；2、办理委托事项所发生的差旅费、食宿费、复印费、长途通讯费、邮寄费等；3、征得聘请方同意后支出的其他费用。（三）、上述费用甲方应在本合同签订后当日内支付。甲方应当依照本合同的约定，按时、足额向乙方支付，否则受聘方不承担本合同项下的法律义务”，“九、甲、乙双方约定的其它事项：本合同生效后，任何一方无正当理由解除本合同代理关系，按申诉标的数额的5％支付对方违约金”。其中有黑体字内容显示的是“首付律师费贰万元，胜诉后按裁决书认定标的额4％支付律师代理费（包含已付贰万元）。”“本合同生效后，任何一方无正当理由解除本合同代理关系，按申诉标的数额的5％支付对方违约金”。该合同没有签字盖章。一审查明的落款时间为2009年1月6日名称仍为“（2008）豫金研律民字第X号《委托律师民事代理合同书》”中约定：“六、甲方委托乙方代理的事项如下：调查取证、诉前和解、诉前出具律师函或法律意见书、代书仲裁申请书并代提交仲裁委、出庭代理仲裁、代领执行款等事宜”，“八、甲方应支付乙方的费用及构成（币种：人民币）（一）、甲方应支付律师代理费计（大写）：按照第九条执行。（二）、乙方律师办理甲方委托事项所发生的下列工作费用由甲方承担：1、相关行政、司法、鉴定、评估、公证等部门收取的费用；2、办理委托事项所发生的差旅费、食宿费、复印费、长途通讯费、邮寄费等；3、征得聘请方同意后支出的其他费用。（三）、上述费用甲方应在本合同签订后当日内支付。甲方应当依照本合同的约定，按时、足额向乙方支付，否则受聘方不承担本合同项下的法律义务”，“九、甲、乙双方约定的其它事项：1、若武汉凯迪蓝天科技有限公司支付甲方（申诉人）违约金时，甲方按照本金和违约金共计总和的数额的26%支付乙方律师费，支付时间为：款到账当日支付清。2、若武汉凯迪蓝天科技有限公司仅支付甲方（申诉人）本金而没有支付违约金时，甲方支付乙方壹万元整律师费，支付时间为：款到账当日支付清。3、若甲方未按约支付乙方律师费，孟某某个人愿意与甲方连带承担支付乙方律师费责任，并向乙方承担申诉标的数额5%违约金。4、本合同生效后，任何一方无正当理由解除本合同代理关系，按申诉标的数额的5％支付对方违约金”。这份合同经双方盖章，黄某方签名，担保人孟某某签字。其中黑体字显示的内容是：1、若武汉凯迪蓝天科技有限公司支付甲方（申诉人）违约金时，甲方按照本金和违约金共计总和的数额的26%支付乙方律师费，支付时间为：款到账当日支付清。2、若武汉凯迪蓝天科技有限公司仅支付甲方（申诉人）本金而没有支付违约金时，甲方支付乙方壹万元整律师费，支付时间为：款到账当日支付清。3、若甲方未按约支付乙方律师费，孟某某个人愿意与甲方连带承担支付乙方律师费责任，并向乙方承担申诉标的数额5%违约金。4、本合同生效后，任何一方无正当理由解除本合同代理关系，按申诉标的数额的5％支付对方违约金。其他案件事实与原审认定的一致。
本院二审庭审中，上诉人焦作市双盛商贸有限公司的代理人孟某某陈述称除负担了仲裁、诉讼、执行过程中的所有费用外，还给付了黄某方律师费5.5万元，但没有让出具手续；被上诉人金研律师集团事务所的代理人黄某方则称从仲裁、诉讼、执行所有费用都是其支出的，未收上诉人一分钱。上诉人焦作市双盛商贸有限公司当庭提交一份焦作市仲裁委员会办案秘书出具的对仲裁费交纳的情况说明，说明仲裁费系其公司交纳的，黄某方当庭对此份情况说明的真实性不持异议。
本院认为，本案系律师代理民事案件而产生的法律服务合同纠纷。上诉人焦作市双盛商贸有限公司委托被上诉人金研律师集团事务所的律师黄某方代理其公司民事案件，被上诉人金研律师集团事务所律师黄某方受委托为上诉人焦作市双盛商贸有限公司进行了民事案件的代理，均是本案客观存在的事实，本院对此予以确认。双方当事人所争执的关键问题是因委托代理合同的履行而产生的律师代理如何收费及违约问题。对此问题，本院作如下评述：根据本案的证据和已查明的案件事实，可以认定在本案当事人之间出现两份内容有一定区分但格式相同的合同书，而且这两份合同书均为被上诉人律师黄某方起草，时间在先的合同书未盖章，时间在后的合同书经过盖章，区别主要体现在作为合同主要条款的律师收费出现了变更。从表面上看。被上诉人起诉是依据经签字盖章的合同书，但上诉人在一二审均不认可此合同，认为该合同是被上诉人律师利用法律服务专业上的优势蒙骗上诉人而让上诉人在误解与前合同书内容相同的情况下盖章产生出的一份合同书，被上诉人律师黄某方则对此予以否认，本院认为，由于当事人双方对本案合同的出现情况及原因各执一词，作为合同主要条款的律师代理费标准之所以会出现变更的原因情况，本院已无法查清。又从本案涉及的合同签订形式上看，时间在前的合同书未经签字盖章，应属未成立的合同，但在事实上，上诉人在此同时给被上诉人的律师出具委托授权手续和进行仲裁诉讼等材料；而在此后出现的经签字盖章的合同书，在形式要件上本应属成立生效的合同，并且是一份“风险代理合同”，但在实质要件上，被上诉人没有证据证明其履行了相应的告知义务，是其当事人要求实行风险代理的，而且在该份合同书中，对风险收费额的标准写在约定的其他事项条款内（合同第九条），没有明确约定在应支付的费用及构成条款中（合同第八条），并且在对风险责任的约定上，除当事人的利益实现程度的不同，律师代理费收取的数额有所不同外，没有显示应承担的风险责任的约定内容，双方明显有权利与义务不均等之处,与律师行业的规范某要求不符，故合同中关于风险代理收费的条款应属无效条款。所以被上诉人要求上诉人支付风险代理费及违约金之请求，应不予支持。但是，由于当事人双方存在案件代理的事实，被上诉人的律师完成了代理事项，付出了相应的服务，也理应获得相应的劳动报酬。在本案中，当事人双方对上诉人是否在案件代理中支出了代理费用说法不一，上诉人也不能提供证据予以证实，关于在代理中，是否存在代理律师为当事人垫付相应的费用，被上诉人也无充分证据进行证实，故本院对此均不予采信。在审理中，上诉人承认被上诉人的律师付出了劳动，表示愿意对其代理律师进行报酬补偿（4万元），此行为系当事人的自愿行为，也符合法律精神，故本院应予准许。关于上诉人上诉认为原审审理程序违法之意见，本院经审查，上诉人无充分证据证明原审存在庭审程序违法之事实，故本院不予采纳。综上，原审认定事实不全面，适用法律有误，处理不当，本院二审予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项的规定，判决如下：
撤销焦作市解放区人民法院（2009）解民初字第X号民事判决；
上诉人焦作市双盛商贸有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人金研律师集团事务所律师代理费4万元人民币；
如果未按本判决书确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回被上诉人金研律师集团事务所的其他诉讼请求。
一审诉讼费6182元、保全费2000元，由被上诉人金研律师集团事务所负担；上诉费6182元，由上诉人焦作市双盛商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长闫春林
审判员王文龙
代审判员张卫芳
二○一○年九月二十一日
书记员靳艳
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