上诉人（原审原告）爱特优科信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄国门大厦A座X室。
法定代表人埃尔钦汉，该公司首席执行官。
委托代理人张扬，北京市中盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天联广告有限公司，住所地北京市朝阳区X路丙X号数码01大厦X室。
法定代表人郭某某，该公司董事长。
委托代理人杨奇虎，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人蒋某某，男，汉族，X年X月X日出生，天联广告有限公司职员，住（略）。
上诉人爱特优科信息技术（北京）有限公司（以下简称爱特优科公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告爱特优科公司诉称：我公司是一家从事计算机应用软件、系统集成和网络工程服务的信息技术公司。2005年至2006年，我公司接受华晨宝马汽车有限公司（以下简称宝马公司）聘请为其网络电子营销提供服务，我公司当时的员工李鹏、介一峰、李海燕、宛荃等四人参与了该项目。在上述项目实施过程中，天联广告有限公司（以下简称天联公司）曾作为创意总监参与项目实施。但天联公司却利用合作之机，非法获取我公司的技术信息和商业信息，并通过和李鹏、宛荃联系，进行面试，使之向其泄露我公司的技术信息和商业信息；并且，天联公司还在明知李鹏等四人与我公司订有竞业禁止协议的情况下，先后将其四人从我公司挖走，并以此获得了宝马公司的网络电子营销项目，致使我公司损失了客户项目和人才资源。天联公司的上述行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，致使我公司的技术信息、商业信息和技术人才完全受天联公司的控制和使用，使我公司损失客户项目和人才资源，严重侵害了我公司的经济利益，已构成不正当竞争。爱特优科公司为此诉至原审法院，请求判令天联公司赔偿其经济损失100万元、调查费8000元。
原审法院审理后认定，对于爱特优科公司指控天联公司不正当地获取其技术信息、商业信息的主张，因其就上述信息的具体内容不能向法庭说明，致使法院无法确定其要求保护的具体内容，从而无法支持其诉讼请求。由于爱特优科公司同意天联公司参与到宝马公司的网络服务项目中，爱特优科公司对其主张的商业、技术信息的保护状态也未予说明，故对其提出天联公司参与上述工作侵犯其商业信息、技术信息的请求，亦不予支持。爱特优科公司未就李鹏等四人成为其特色员工所做出的具体工作举出相应证据，而李鹏等四人均是在与爱特优科公司解除劳动关系之后与天联公司签订的劳动合同；天联公司是通过竞标方式公开取得的宝马公司网络电子营销项目，宝马公司的邮件也说明了宝马公司与爱特优科公司终止合同的原因在于爱特优科公司在创意方面存在欠缺。因此，爱特优科公司提出的有关天联公司不正当地获取人才资源而取得宝马公司网络电子营销项目的主张，法院亦不予支持。原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回爱特优科信息技术（北京）有限公司的诉讼请求。
爱特优科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，支持其诉讼请求。其主要上诉理由是：一、关于招标及投标的问题。天联公司称其通过招标获得宝马公司“互联电子营销项目”并没有直接的证据证明。所谓的“x”（以下称“天一北京”）在中国未进行工商登记，不具有民事主体地位。“天一北京”的母公司是德国x有限公司，“天一北京”对外均以x有限公司的北京办事机构的名义进行经营活动。“天一北京”在2006年3月3日之前没有业务团队，而是依赖于上诉人的熟练技术员工。宝马公司没有向天联公司和“天一北京”发过投标邀请书和中标通知书，天联公司和“天一北京”也没有参加过招标和提供投标文件。天联公司所谓通过招标获得的项目是上诉人的服务项目。二、关于服务质量的问题。在上诉人为宝马项目提供服务的过程中，“天一北京”同上诉人在该项目中进行合作，担任上诉人宝马项目的创意总监，即使上诉人创意有所缺陷也意味着“天一北京”的工作有缺陷。x的电子邮件没有加盖宝马公司公章，不能代表宝马公司意见，内容上缺乏常理和逻辑。三、关于天联公司和“天一北京”的不正当竞争行为。上诉人的项目员工同上诉人签有竞业禁止条款和保密条款，天联公司和“天一北京”在明知的情况下先后与四名上诉人的员工签订《劳动合同》，使其获得的宝马项目得到熟练技术人才支撑。上诉人损失宝马项目与天联公司、“天一北京”的不正当竞争行为之间存在因果关系。四、技术信息和商业信息的侵权不是本案诉讼的案由，上诉人不负有举证义务。上诉人与员工签订有保密协议和竞业禁止条款，即使上诉人对其技术信息和商业信息没有进一步举证，也不能据此认为上诉人不存在值得保护的技术信息和商业信息。天联公司及“天一北京”的不正当竞争行为表现为挖取合作伙伴的业务项目和挖走合作伙伴的员工，而这些员工同上诉人签订有竞业禁止条款和保密条款。“天一北京”是上诉人合作伙伴这一事实本身表明，“天一北京”对上诉人负有更大的道德义务和不竞争义务。天联公司与“天一北京”具有侵犯上诉人商业秘密和知识产权的企图、可能性以及主观恶意。五、上诉人同员工签订的竞业禁止条款是在平等自愿基础上签订的，在认定其效力时应首先适用劳动法。六、李鹏等四人是否为上诉人的特色员工并不是不正当竞争行为的构成要件。七、“天一北京”是不正当竞争行为的主要实施者，天联公司为“天一北京”的不正当竞争行为和非法经营行为提供办公场所、招聘人员等便利，构成共同不正当竞争行为，应承担法律责任。八、上诉人在本案中追究的是天联公司不正当竞争行为给上诉人造成的损失客户项目的经济赔偿责任。九、关于合作伙伴商业利益冲突和遵循的商业道德。“天一北京”是上诉人的合作伙伴，具有充分的机会和可能了解上诉人的商业信息、商业秘密和人力资源信息，从而利用这些信息获得竞争优势。“天一北京”是上诉人的合作伙伴，两者之间具有利益冲突关系，因而“天一北京”具有道德义务和法律义务回避同上诉人的利益冲突，即不应当挖走上诉人的客户项目。
天联公司服从原审判决。针对爱特优科公司的上诉主张，天联公司辩称：上诉人的员工离职属于正常的人员流动，李鹏等四名员工均是与上诉人解除劳动合同之后才与我公司签订劳动合同，我公司没有挖取上诉人的员工。我公司获得宝马公司的营销项目在先，该四名员工到我公司工作的时间在后，二者之间没有关联关系。该四名员工均是普通员工，我公司不可能因招聘这些员工而获得属于上诉人的技术信息及经营信息。上诉人因其服务不能达到客户的要求而失去客户，这与我公司无关。
本院经审理查明：2005年初至2006年5月，爱特优科公司先后与宝马公司及其代理公司签订多份网络项目服务合同，爱特优科公司提供网站开发、网站维护、域名、邮箱等方面的服务。
德国x有限公司是德国宝马公司的合作伙伴。在爱特优科公司为宝马公司及其代理公司提供服务的2005年7月至2006年3月期间，受宝马公司聘请、并经爱特优科公司同意，“天一北京”（即x）作为创意总监参与了上述网络服务项目。
在本案审理过程中，天联公司表示，“天一北京”是天联公司的一个部门，受天联公司管理，但在业务上直接受德国x有限公司的指导。
2006年3月7日，天联公司以竞标方式获得宝马公司的网络电子营销项目。为此，同月31日，爱特优科公司向宝马公司发出电子邮件，向宝马公司投诉天联公司，并希望宝马公司进行干预。宝马公司于同年4月3日回复爱特优科公司，回复邮件中称：宝马公司已经与爱特优科公司合作了一年，出于特定绩效原因，宝马公司决定终止合同，并开始一个单独的互联网代理业务招标。根据我们的合作经验，我们相信爱特优科公司在IT方面具有强大的专门技术，但是在创意内容相关的互联网项目上则有所欠缺，我们决定在重新招标时不考虑爱特优科公司，这一决定已经与你们的团队进行了公开沟通。
李鹏等四人均曾与爱特优科公司签订《雇佣协议》，在任职期间，李鹏和介一峰的职务为动漫开发师，宛荃和李海燕的职务为设计师，该四人从爱特优科公司离职后，先后与天联公司及其分公司签订劳动合同。其中，李鹏与爱特优科公司于2005年7月19日签订合同、2006年3月3日解除合同，于2006年3月13日与天联公司上海分公司签订劳动合同；介一峰与爱特优科公司于2004年4月23日签订合同、2006年11月3日解除合同，于2006年11月8日与天联公司签订劳动协议；李海燕与爱特优科公司于2006年2月9日签订合同、2006年6月30日解除合同，于2007年2月1日与天联公司签订劳动协议；宛荃与爱特优科公司于2004年5月24日签订合同、2006年3月3日解除合同，于2006年3月27日与天联公司上海分公司签订劳动合同。
爱特优科公司与李鹏等四人签订的《雇佣协议》中均对竞业禁止问题进行了约定，但在四人离职后并未向该四人进行经济补偿。爱特优科公司曾以李鹏等四人在离职后即到天联公司任职、违反合同中关于竞业禁止的约定、应向公司支付违约金为由诉至北京市朝阳区人民法院，经审理，北京市朝阳区人民法院判决驳回了其诉讼请求。爱特优科公司不服，提起上诉，我院对上述案件均作出了判决，驳回其上诉、维持原判。
爱特优科公司为本案诉讼支付信息咨询费8000元。
上述事实，有合同、电子邮件、民事判决书、雇佣协议、劳动合同、发票以及双方当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：上诉人爱特优科公司在本案中指控被上诉人天联公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，以不正当的手段获取了原属于爱特优科公司的客户项目及人才资源，致使爱特优科公司的经济利益受到损害。因此，爱特优科公司应就上述指控承担相应的举证责任。
首先，天联公司聘用原为爱特优科公司员工的李鹏等四人的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，天联公司及其上海分公司分别与李鹏等四人签订劳动合同，该合同是双方意思表示一致的结果，如果认为天联公司录用员工的行为构成不正当竞争，则意味着李鹏等四人的应聘行为亦存在违反商业道德的问题。在李鹏等四人离职后，爱特优科公司曾以该四人在离职后即到天联公司任职、违反双方所签《雇佣协议》中有关竞业禁止的约定、应向公司支付违约金为由诉至法院，经过两级法院的审理，最终判决驳回其诉讼请求。本院据此认为，李鹏等四人从爱特优科公司离职后到天联公司任职的行为并不违反法律的禁止性规定，亦不违反相关的合同约定。因此，天联公司聘用该四人为其员工的行为亦不应受到限制。
其次，天联公司是否以不正当的手段获取了宝马公司网络电子营销项目。依据本案现有查明的事实，天联公司通过竞标方式取得了宝马公司网络电子营销项目，爱特优科公司对此并未提出相反证据。在爱特优科公司为宝马公司及其代理公司提供服务的2005年7月至2006年3月期间，“天一北京”（即x）作为创意总监参与了该服务项目，但由于该参与行为是经过爱特优科公司同意的，即使“天一北京”与天联公司之间存在密切的关联关系，在无其他证据佐证的情况下，也不能认定该参与行为存在违反法律规定或合同约定的情节。虽然天联公司取得宝马公司网络电子营销项目之后，即先后与李鹏等四人签订劳动合同，但仅依据这一点，不足以认定天联公司聘用李鹏等四人与取得该项目之间存在必然联系。综合上述分析，爱特优科公司指控天联公司以不正当的手段获取客户项目的主张，证据不足，本院对此不予支持。
第三，关于爱特优科公司是否拥有值得保护的技术信息和商业信息的问题。爱特优科公司与员工签订保密协议和竞业禁止条款，其目的主要在于对企业所拥有的商业秘密予以有效的保护，维护企业的经营利益。商业秘密既可能是该员工到企业工作前，该企业已经拥有的技术信息和经营信息；也可能是员工到企业工作后，企业不断积累和掌握的新的技术信息和经营信息。但企业与员工签订保密协议和竞业禁止条款的行为本身并不代表企业必然拥有具有市场价值的商业秘密。本案中，爱特优科公司明确表示，技术信息和商业信息的侵权不是本案诉讼的案由，因此本院对相关事实问题不进行审查。本案为民事诉讼，民事行为的发生是认定侵权行为构成的前提条件。爱特优科公司提出的天联公司具有侵犯其商业秘密和知识产权的企图、可能性以及主观恶意的上诉主张，不具有法律依据，本院不予支持。
综上，爱特优科公司指控天联公司不正当地获取其技术信息、商业信息和技术人才，致使其客户流失并据此要求赔偿经济损失和调查费用的诉讼请求，事实依据不充分，其相应的上诉理由证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律无误，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x元，由爱特优科信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费x元，由爱特优科信息技术（北京）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长何暄
代理审判员梁立君
代理审判员宋光
二ΟΟ八年十月二十日
书记员历智宇
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