原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘XX，男，51岁（X年X月X日出生），汉某，出生地北京市，大学文化，原任某华高级财会人员培训中心总经理、华信培训发展中心法定代表人，住（略）；因涉嫌犯挪用公款罪，于2004年11月24日被羁押，同年12月8日被逮捕，2005年5月8日被取保候审，同年12月29日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人杜某某、张某，北京市共和律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人刘XX犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇〇六年四月十七日作出（2006）西刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院检察员朱琏出庭执行职务，上诉人刘XX及其辩护人杜某某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
被告人刘XX在华信培训发展中心进行改制期间，于2004年2月3日利用其法人代表的身份，采取向公安机关报案重新制作一套华信培训发展中心公章、财务章的手段，私自将华信培训发展中心帐户内27万元转入其个人公司（中财国际会计培训发展中心有限公司）帐内。其中，被告人刘XX将人民币x.5元，于2004年5月21日转入北京市博华律师事务所，为其交纳个人诉讼委托代理费。
一审法院认定上述事实的证据有：证人俞某、刘某某、李某甲、周某某、胡某、李某乙、任某某的证言，主体身份证明材料，华信培训发展中心营业执照（副本）复印件、企业主要负责人基本情况及任某证明，从交通银行北京分行调取的有关27万元公款银行帐目情况及相关材料，从光大银行建国门支行调取的有关27万元公款银行帐目情况，从工商银行公主坟支行调取的保险金帐户帐目情况，任某某关于27万元公款支出情况的证言及所记帐目、交纳保险的单据、工资表等证明材料，中财国际会计培训中心有限公司财务资料、北京市东城区人民法院（2004）东行初字第47、X号行政判决书、北京市海淀区人民法院（2004）海行初字第x号及（2004）海行初字第x号行政裁定书等书证，到案经过。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人刘XX身为企业人员，利用职务上的便利，将本单位钱财非法占为己有的行为，已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、随案移送人民币七十万元，其中人民币十万八千五百三十七元五角发还华信培训发展中心，余款发还被告人刘XX。
上诉人刘XX的上诉理由是：其主观上没有将华信培训发展中心财物非法占为己有的故意，客观上没有利用职务上的便利将公司财产非法占为己有的行为，其行为不构成职务侵占罪。刘XX的辩护人杜某某、张某的主要辩护意见是：中华财务会计咨询公司和华正财会软件开发公司只是北京银企房地产开发有限公司名义上的股东，中华高级财会人员培训中心是北京银企房地产开发有限公司的真正股东，是北京银企房地产开发有限公司的权利和责任某实际承担者，而华信培训发展中心又是中华高级财会人员培训中心权利和义务的继承者，故刘XX作为华信培训发展中心的法定代表人有权提起行政诉讼，其主观上是为了维护北京银企房地产开发有限公司、海南华银国际信托投资公司和华信培训发展中心的合法权益，客观上亦没有利用职务上的便利非法侵占单位财产的行为，故刘XX的行为不构成职务侵占罪，应宣告上诉人无罪。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：一审判决认定上诉人刘XX将本单位公款10.8万余元非法占为己有的基本事实清楚、基本证据确实充分，足以认定；一审判决对上诉人的主体身份认定有误，导致适用法律不当；一审判决在未阐述理由的情况下，以证据不足为由而未认定刘XX挪用公款52万元的事实是不正确的。综上，一审判决认定的部分事实不清，根据《刑事诉讼法》第189条之规定，建议二审法院将此案发回重审或改判。
上诉人刘XX在二审期间未提供新证据。
刘XX的辩护人向法庭提供如下新证据，用以证明上述辩护观点：
1、《联建服务大厦（暂定名）项目合同书》证明：中华高级财会人员培训中心与北京市机械局联合建设北京机械工业经营服务大厦，并约定由培训中心承担服务大厦建设所需的全部资金。
2、《关于成立北京银企房地产开发有限公司的批复》证明：北京市X乡建设委员会批准中华高级财会人员培训中心成立北京银企房地产开发有限公司。
3、两份《借款合同》证明：中华高级财会人员培训中心向海南华银国际信托投资公司借款共计人民币5000万元。
4、《收条》、《收据》证明：中华财务会计咨询公司、华正财会软件开发公司分别收到中华高级财会人员培训中心转来的注册资本金，并代中华高级财会人员培训中心出资，两公司只是名义股东，不享有任某权利。
5、证人许某、王某某证言证明：华信培训发展中心系由中华高级财会人员培训中心发展而来，北京银企房地产开发有限公司的人员全都是华信培训发展中心委派，其工资、保险等由华信培训发展中心负责支付；刘XX在征得员工同意后，将该27万元除补发工资和保险等以外，剩余的钱支付律师代理费。
6、《中华财务会计咨询公司总经理办公会纪要》（1997年第三次）、中恒审字（99）第X号《审计报告》、华信培训发展中心出具的《证明材料》证明：中华高级财会人员培训中心与华信培训发展中心存在承继关系。
7、《转让合同》证明：1999年12月26日，北京银企房地产开发有限公司对机械工业经营服务大厦的权益被低价转让，造成国有资产流失。
8、《股权转让协议》证明：中华财务会计咨询公司在北京银企房地产开发有限公司的股权被低价转让，造成国有资产流失。
9、《股东会决议》和《董事会决议》（2003年9月19日）证明：俞某违法擅自主持并召开北京银企房地产开发有限公司股东会和董事会，免除了刘XX董事、董事长和总经理的职务，任某李某莲为董事长。
10、《股东会决议》和《董事会决议》（2003年10月25日、26日）证明：俞某违法擅自主持并召开北京银企房地产开发有限公司股东会和董事会，免除了李某莲的董事长的职务，任某于伟为董事长，同意中华财务会计咨询公司转让其在北京银企房地产开发有限公司中的股权给于伟。
11、《焦点访谈》、《法人》相关报道证明：媒体报道了俞某等人利用财政部下属企业“脱钩改制”之机，非法处置国有资产的行为。
12、《行政起诉状》证明：刘XX曾以发展中心的名义维护华信培训发展中心和北京银企房地产开发有限公司的合法权益。
13、《律师函》、《委托代理协议》证明：北京博华律师事务所接受华信培训发展中心及其法定代表人即上诉人的委托办理维护发展中心和北京银企房地产开发有限公司合法权益的法律事务。
14、《北京市西城区劳动仲裁委员会裁决书》（京西劳仲字[2006]第X号）证明：俞某以“改制代表人”的身份停发了刘XX及其他七名员工的工资和部分劳动保险。
15、《行政起诉状》证明：刘XX曾以华信培训发展中心名义维护该中心和北京银企房地产开发有限公司的合法权益。
16、1997年10月8日中华高级财会人员培训中心致北京市工商行政管理局的委托书、1998年3月10日中华高级财会人员培训中心致国家工商行政管理局的信、1998年4月30日中华高级财会人员培训中心总经理办公会纪要、1999年2月1日会议纪要均证明：中华高级财会人员培训中心和北京银企房地产开发有限公司的关系。
17、（2004）海行初字第x号行政裁定书证明：上诉人刘XX提起行政诉讼的目的是为了银企公司国有资产的安全、债权人海南信托和华信培训发展中心的权益，与个人利益无关。
北京市人民检察院第一分院向法庭提供如下证据，用以证明上述出庭意见：
1、中华人民共和国财政部办公厅、人事教育司《关于责成原中华财务会计咨询公司领导班子继续完成华信培训发展中心脱钩改制工作的通知》证明：鉴于原中华财务会计咨询公司所属华信培训发展中心改制工作尚未完成，根据脱钩改制工作的需要，现责成原咨询公司领导班子继续完成华信培训发展中心脱钩改制的有关工作。
2、中华人民共和国国家工商行政管理总局给财政部办公厅的函复证明:2000年9月29日，经该局核准，中华财务会计咨询公司改制为中华财务会计咨询有限公司，改制后该公司即与财政部脱钩。原中华财务会计咨询公司的子公司在中华财务会计咨询公司改制为有限公司后，仍是中华财务会计咨询有限公司的子公司。
3、证人姚振贵（原中华财务会计咨询公司总经理）的证言证明：根据总公司1999年5月19日总经理办公会议精神，其和王某英到华信培训发展中心详细传达了中央、国务院和财政部的有关脱钩改制精神，宣布了总公司对华信培训发展中心改制的思路和负责人，强调这个期间的工作由俞某同志主持，特别是财产的清理、处置和财务报销要由俞某负责。华信培训发展中心（包括北京银企房地产开发有限公司）的工作（改制和日常工作）均由俞某主持。
4、证人任某某（华信培训发展中心餐饮部出纳）的证言证明：从华信培训发展中心帐户转出的27万元中的一部分用于补发工资和交“三险一金”了，其余的钱，其不知道干什么用了。
经二审审理认定的事实、证据与原判相同，本院经审核予以确认。
对于刘XX的辩护人向二审法庭提交的新证据，经查，上述证据或已被法庭确认的证据所否定，或与本案事实不具有关联性，且均不足以证实辩护人关于刘XX的行为无罪这一主要辩护观点，亦不能否定公诉方所举证据证明的事实，故本院均不予确认。
对于刘XX及其辩护人所提关于刘XX主观上没有将华信培训发展中心财物非法占为己有的故意，客观上没有利用职务上的便利将公司财产非法占为己有的行为，其行为不构成职务侵占罪，应宣告上诉人无罪的上诉理由及辩护意见，经查，经一审法庭举证、质证的证人证言、书证等证据已证实，上诉人刘XX原为华信培训发展中心的主管人员和直接责任某员，在被免职但尚未变更工商登记期间，以华信培训发展中心主管人员的身份，违反国家制定的有关国有资产管理的法律和行政法规，将华信培训发展中心帐户内的人民币27万元转入其个人公司帐户内，后上诉人刘XX以单位名义将人民币27万元中的大部分资金为自己和他人补发工资和交“三险一金”，并擅自将剩余的人民币x.5元为其个人交纳诉讼代理费的行为不符合《刑法》规定的职务侵占罪的构成要件，故刘XX的上诉理由及其辩护人关于刘XX的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，本院酌予采纳。但因刘XX的上述行为符合《刑法》规定的私分国有资产罪的构成要件，故刘XX及其辩护人请求宣告无罪的意见不能成立，本院不予采纳。
对于北京市人民检察院第一分院向二审法庭提交的新证据，经查，检察机关提交的上述四份证据的形式和来源合法，证明了上诉人刘XX违反国家规定将本单位公款集体私分给个人的事实，且与原判所引证据之间能够相互印证，故本院对上述四份证据均予以确认。
对于北京市人民检察院第一分院提出的关于一审判决认定的部分事实不清，根据《刑事诉讼法》第189条之规定，建议二审法院将此案发回重审或改判的出庭意见，经查，原判虽认定刘XX的身份为企业人员有误，导致适用法律不当，但刘XX身为国有公司的主管人员和直接责任某员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人的事实是清楚的，证据是确实、充分的，此案不属于法律规定的应当发回原审人民法院重新审判的情形，且受上诉不加刑原则的限制，亦不能对一审法院未予认定的事实予以判决，故北京市人民检察院第一分院的出庭意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘XX身为国有公司的主管人员和直接责任某员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，且数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，依法应予惩处，但鉴于本案犯罪情节轻微，故可对上诉人刘XX免予刑事处罚。原审人民法院根据刘XX犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，审判程序合法，惟定罪、适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2006）西刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘XX犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
三、随案移送的人民币七十万元，其中人民币二十七万元发还华信培训发展中心，余款发还上诉人刘XX。
本判决为终审判决。
审判长柏军
代理审判员翟长玺
代理审判员马惠兰
二〇〇六年十月十七日
书记员曹婧
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