上诉人(原审被告)中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行，住所地常德市鼎城区X镇。
法定代表人尹某某，该行行长。
委托代理人朱红文，湖南劲鸣律师事务所律师。
委托代理人谢某，男，X年X月X日出生。
上诉人(原审原告)胡某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人周某莲，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)周某，曾用名周X，女，X年X月X日出生。
上诉人中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行(以下简称鼎城工行)、胡某某因委托理财合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2009)常鼎民初字第X号民事判决，先后向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2010年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人鼎城工行的委托代理人朱红文、谢某，上诉人胡某某及其委托代理人周某莲到庭参加诉讼。被上诉人周某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，胡某某与证人黄某富系夫妻关系。周某系鼎城工行员工，2002年7月至2005年5月任鼎城工行沅南路分理处主任；2005年6月至2009年6月任鼎城工行营业部主任；2009年6月至2009年8月任鼎城工行个金业务部经理。2005年上半年，证人黄某富因经常到鼎城工行沅南路分理处办理存取款业务而认识周某。同年6月份，周某调至鼎城工行营业部任主任职务，主要职责是推销业务、办理银行卡和个人理财等业务。2008年元月份，周某找证人黄某富揽储，黄某富答应后于同年4月11日依照周某的要求到鼎城工行用其妻胡某某的身份证开了一个帐户，帐户号为x号，同时配套办了一个中国工商银行灵通卡(即银联卡)，卡号为x号，周某帮助黄某富给这张银行卡办了一个配套使用的U盾，黄某富同时在该帐号(卡号)内存入x元。同月14日，周某喊黄某富到鼎城工行，向黄某富推荐介绍中国工商银行新股申购理财产品，经周某介绍后，黄某富认为这个产品是银行搞的，利益回报比存款要高得多，黄某富便将这x元存款全部购买了期限为三个月的理财产品，当时办手续时黄某富使用了U盾，并且自己输了密码。三个月后，x元理财本金和约x元收益自动打入了户名为胡某某的该帐户里。黄某富见本金和收益进入了帐户，便慢慢相信周某。开始几次周某帮黄某富买理财产品时，黄某富都跟着周某走，周某当面给黄某富办手续，黄某富拿U盾自己输密码，最后购买三笔理财产品时黄某富就很相信周某，并将U盾交给周某操作，黄某富也没有跟着周某走，也没有输密码，都是周某把手续办完后再把盖有银行公章和个人私章的凭证交给黄某富。同年8月27日，周某用电话将黄某富叫到鼎城工行周某办公室，向黄某富推荐中国工商银行新股申购理财产品，并告知黄某富该理财产品类型为“第一期稳得利”，“年收益率12%”，期限为一年。黄某富当即决定购买，在周某办公室黄某富将卡和U盾交给周某办理相应手续。黄某富没有跟着周某走，也没有输密码。周某办完手续后，便将盖有“中国工商银行常德市鼎城支行业务公章(1)”和周某业务私章的《中国工商银行新股申购理财产品说明书(2008年第1期，编号为：x)和内容为“客户姓名：胡某某，理财产品类型：第1期稳得利，年收益率12%，本金x元，期限1年，到期本息合计x元正，到期日：2009年8月26日。周某印”的“凭证”交给黄某富，但“凭证”上未加盖鼎城工行业务公章。然而，周某并没有将该x元理财产品购买款打入工行系统购买理财产品帐户，而是打入其个人炒股的户名为“皇丽华”(系周某的嫂嫂)的中国工商银行卡号为x号帐户内，黄某富及胡某某夫妇却不知晓；2009年1月14日，周某又将黄某富叫到办公室，并向黄某富推荐和介绍《中国工商银行“工银财富”专属人民币理财产品(2009年第1期，代码x)》，经黄某富同意后，在周某办公室黄某富同样将卡和U盾交给周某，黄某富没有输密码，也没有跟周某走，周某办完手续后，将该理财产品说明书和加盖有“中国工商银行常德市鼎城支行业务公章(1)”和“周某印”私章的“‘工行财富’专属人民币理财产品，户名：胡某某，金额：x元，年收益率12%，期限36个月，到期本息合计：x元。到期日：2012年1月14日”的“凭证”交给黄某富。同样，周某将该笔x元理财产品购买款，通过自己操作打入了其个人炒股的户名为“皇丽华”的中国工商银行卡号为x号帐户内，黄某富及其妻子胡某某仍然不知晓；2009年7月13日，周某又在办公室采用同样的方法，推介理财产品，黄某富同样在未输入密码、没有跟着周某走，完全将卡和U盾交给周某办完手续后，周某才将盖有鼎城工行业务公章和周某私章的《中国工商银行个人人民币理财产品说明书(2009年第35期，代码：x)》”和“增强型信托投资理财产品，户名：胡某某，金额：壹百壹拾万元整，到期本息合计：壹百壹拾肆万肆仟元整。期限：91天，到期日：2009年10月13日”的“凭证”交给黄某富，周某仍然将该笔x元理财产品购买款，通过自己操作打入了周某自己炒股的“皇丽华”x号帐户内，黄某富及妻子胡某某还是不知晓。2009年8月16日，周某因炒股亏损，决定外逃，外逃之前，周某将内有人民币x多元的卡号为x号工商银行牡丹灵通卡(也叫银联卡)交给皇丽华，此后便独自外去，不知下落。当日鼎城工行发现周某情况异常后四处寻找。次日，鼎城工行电话告知周某的亲戚、家人，要求他们替周某凑钱还帐。案外人皇丽华及丈夫周某敬到长沙寻找周某未果，便将户名为皇丽华的灵通卡取款6万元，发现还有约x多元钱在卡上，18日便将该卡交予常德市鼎城区公安局提取。同日，常德市鼎城区公安局在鼎城工行报案后亦以周某涉嫌挪用资金予以立案侦查，并发布网上追逃信息。同月20日，黄某富在向鼎城工行出具“今收到工商银行现金柒拾万元整(￥x.00元)(此款系周某给我买的理财款，由工商行追回款)，收款人：黄某富，2009.8.20”收条后，收到从皇丽华该帐户上打款x元。同月27日，胡某某以2008年8月26日x元理财产品已到期，鼎城工行拒绝支付为由诉至法院。同年9月7日，鼎城工行向法院提出追加当事人申请书，被法院准许；同月17日，胡某某以因周某的推荐，认为办理理财产品行为系鼎城工行职务行为为由，致函鼎城工行，要求鼎城工行三日内支付其另外x元理财产品本金及相关收益。鼎城工行拒绝并表示此系周某个人行为，银行不予负责。胡某某于同月23日增加诉讼请求，要求鼎城工行支付2009年1月14日、2月13日理财产品本金x元及相关收益。
另查明，胡某某自2008年4月11日，在鼎城工行开户开始(帐户x号，卡号x号)，帐户存入现金x元，支取现金x元，理财产品收益x元(周某汇入)，尚有x元为购买鼎城工行的理财产品资金，截止到2009年7月22日该帐户仅存余款1080元。
原审法院认为，中国工商银行新股申购理财产品、中国工商银行“工银财富”专属人民币理财产品、中国工商银行个人人民币理财产品均为鼎城工行推荐、介绍、销售的理财产品。银行理财产品是商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户所开发设计并销售的资金投资和管理计划。在理财产品这种投资方式中，银行只是接受客户的授权管理资金，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。周某作为鼎城工行的营业部主任，其职责是推销业务、办理银行卡和个人理财等业务，虽然周某2009年6月份后不再担任鼎城工行营业部主任，但仍担任该行个人金融业务部经理，其职责也包含办理个人理财业务。周某向胡某某之夫黄某富推荐理财产品的行为，系履行职责的行为，鉴于周某的特殊身份及胡某某之夫黄某富在购买理财产品时周某还在鼎城工行行内向黄某富出具了加盖鼎城工行业务公章和周某个人业务私章的“凭证”，黄某富有理由相信周某的行为就是代理鼎城工行的行为，故周某的履行职责行为系有权代理，系职务行为。周某的行为应该由鼎城工行承担责任。鼎城工行不能证明购买的理财产品出现亏本，故鼎城工行应依约支付购买理财产品本金，但应冲减已付x本金。由于胡某某疏忽大意，过分相信银行工作人员，卡号、密码、U盾保管不善，未及时审查资金流向，导致周某多次将其申购理财产品的资金未入银行理财帐户，且未被发现，特别是周某向胡某某出具的2008年8月27日第1期稳得利“中国工商银行新股申购理财产品”的“凭证”中，竟然没有鼎城工行业务公章，胡某某发现后亦未要求鼎城工行和周某补盖公章，故胡某某对损失的发生有一定过错，应酌情承担部分民事责任。2009年1月14日x元“工银财富”专属人民币理财产品约定到期日虽未到达，但因周某下落不明，胡某某致函鼎城工行，要求其支付其未到期的理财产品本金及相关收益，鼎城工行明确拒绝并表示此系周某个人行为，与鼎城工行无关后，胡某某可以依照合同法的有关规定，解除与鼎城工行之间的委托理财合同，提前要求收回投资款。故对胡某某所提要求鼎城工行支付其理财本金x元的诉讼请求，予以部分支持。胡某某要求鼎城工行承担相应利息或者收益的诉讼请求，因该争议的三笔申购理财产品本金均未进入理财帐户，三种产品均为有风险的“非本金保证型(类)理财产品”或“非保本浮动收益型产品”，故其“年收益率12%”或“到期利息肆万肆仟元整”的约定，与产品说明书风险提示相矛盾，属无效约定，对胡某某所提要求鼎城工行承担相应利息或相应的收益的诉讼请求，不予支持。由于周某系职务行为，故本案中周某不应直接承担民事责任，鼎城工行承担相应给付义务后可向周某追偿；鼎城工行所提胡某某的款项未转至鼎城工行，而是转至案外人皇丽华的个人帐户的辩解主张，与客观事实相符，予以采信；鼎城工行所提其与胡某某之间未形成理财合同法律关系的辩解主张，不符合法律规定，不予支持；鼎城工行所提周某实施转款行为涉嫌犯罪正被公安机关立案侦查，并要求中止本案审理的辩解主张，因《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部据为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，对该单位行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”，周某作为鼎城工行直接负责的主管人员，收受胡某某购买理财产品款并以鼎城工行的名义出具了有该单位业务公章和周某个人业务私章的凭证，胡某某有充分理由相信该理财款已交由鼎城工行，并由鼎城工行按照自己的要求购买了理财产品，故鼎城工行应承担相应民事责任。自该理财款凭证交付胡某某之时起，该理财款的性质就由属胡某某所有变为鼎城工行所有，周某据为己有的理财款不再是胡某某的个人理财款，而是鼎城工行单位财产了，胡某某与鼎城工行之间是委托理财民事法律关系，而周某与鼎城工行之间却是一种侵占单位保管财产的刑事法律关系，两者不是同一法律关系。故本案应当继续审理。对鼎城工行的应中止本案审理的辩解主张，不予支持；鼎城工行所提胡某某帐户内的资金转至皇丽华的帐户，胡某某与皇丽华之间即形成x元及相应利息的债权债务关系，但2008年9月26日至2009年7月9日期间，胡某某帐户从皇丽华帐户分五笔收到的款项x元，债权债务消灭，胡某某不享有权利，胡某某的诉讼请求应当驳回的辩解主张，因胡某某与案外人皇丽华并不发生关系，而鼎城工行的直接负责的主管人员周某向胡某某出具相关凭证，将胡某某交给鼎城工行的理财款转进转出，导致胡某某未得到该x元理财款本金和利息或收益，其责任不在胡某某，而在鼎城工行，且从帐上反映皇丽华的帐户从胡某某帐户收到款项远不止x元，故对鼎城工行的该项辩解主张，亦不支持。周某经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席审判。遂判决：一、驳回原告胡某某要求被告中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行承担委托理财相应利息或相应收益的诉讼请求；二、被告中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行于本判决生效之日起十五日内，给付原告胡某某委托理财款x元，其余损失由原告自负；三、被告周某在本案中不直接对原告胡某某承担民事责任。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由原告胡某某负担7560元，由被告中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行负担x元。
原审判决宣判后，鼎城工行不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误；周某的行为不构成表见代理，上诉人与胡某某之间不存在委托理财合同法律关系，上诉人不应承担本案民事责任。请求二审人民法院查明事实，撤销原判，驳回被上诉人胡某某的诉讼请求。
为支持其上诉主张，在二审举证期限内，鼎城工行向本院提交了如下证据材料：
1、分行通知一份，拟证明中国工商银行股份有限公司于2009年7月10日起发行的第35期增强型信托人民币理财产品仅在柜面进行销售的事实；
2、工银个金（2009）17通知一份，拟证明中国工商银行股份有限公司于2009年第1期“工银财富”3年期信托投资理财产品仅在江西省发行的事实；
3、当庭进行电子网络信息资料演示，拟证明鼎城工行网上购买理财产品及网上转帐程序的操作过程。
胡某某上诉称：原审法院认定事实有误，判决上诉人自负部分损失责任不当。请求二审法院查明事实，依法改判鼎城工行支付上诉人全部本金及相关收益x元。
在二审举证期限内，胡某某未向本院提交新的证据材料。
周某未予答辩。
经庭审质证，胡某某对鼎城工行提交的1、X号证据材料的真实性、关联性有异议，认为两份通知上未加盖公章，来源不明，周某向其推销工商银行投资理财产品时，并未告知哪些投资理财产品不能买，自己即使被周某误导购买了不属工商银行在本地推销的理财产品，过错也在鼎城工行；对鼎城工行当庭演示电子网络信息资料，胡某某认为该信息资料程序是由鼎城工行自行编制的，且操作人员身份不明，不具有合法性，因此，上述3份证据材料均不能作为定案证据使用。本院认为，鼎城工行提交的1、X号证据材料及演示的电子网络信息资料，原在一审期间能够提交而未提交，二审期间提交系逾期举证，不属于新证据，且胡某某对其合法性、真实性、关联性均不予认可，故不能作为定案证据采信。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院查明的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，公民的合法财产受法律保护。被上诉人周某系上诉人鼎城工行中层管理人员，以鼎城工行名义在该行正规经营场所（即鼎城工行经营部）向胡某某之夫黄某富推荐理财产品，在黄某富通过该行所办银行卡转帐支付购买理财产品现金后，当即向黄某富出具了加盖鼎城工行业务公章和周某个人业务私章的“理财产品凭证”，应认定双方推销、购买理财产品的交易事实清楚，委托理财合同关系成立。上诉人胡某某通过被上诉人周某购买鼎城工行推销的投资理财产品，是基于对国家商业银行的高度信任，其目的是为了获取更高的投资回报。鼎城工行利用国家商业银行的良好的商业信誉和经营优势发行、推销投资理财产品，是为了拓展金融业务，利用民间资本获取更大的经济效益，建立、健全业务管理、现金管理和安全防范制度，保证投资客户资金不受任何单位和个人的侵占是其法定的义务。周某先后出任鼎城工行营业部主任和个人金融业务部经理，系鼎城工行具备投资理财资质的营销主管，其职责范围是从事现金揽储、办理银行卡和推销个人理财产品等业务，依法不得利用职务上便利，挪用、侵占客户资金。
周某在黄某富首次购买x元理财产品到期后，及时将本金和投资收益兑现划归至胡某某个人帐户，其首次诚信交易成功事实，使得胡某某有充足理由深信不疑周某就是代表鼎城工行推销投资理财产品，该理财款已交由鼎城工行，并由鼎城工行按其要求购买了理财产品，周某的行为客观上对胡某某已构成表见代理，系履行职务行为。胡某某作为鼎城工行银行卡存款储户，缺乏投资理财专业知识，对银行投资理财产品的发行和选购信息与属银行专业人员的周某极不对等，仅凭其手机短信提示资金转帐信息，无法及时获悉投资理财资金是否进入鼎城工行理财帐户，其投资理财资金被周某转入案外人皇丽华的个人帐户，系鼎城工行内部监管不力、周某个人违规暗箱操作所致，不是胡某某的过错。根据《中华人民共和国民法通则》“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任；代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的有关规定，周某不应直接承担本案民事赔偿责任，其行为的法律后果只能由鼎城工行承担。鼎城工行不能提供有效证据证明胡某某购买该行理财产品出现亏本，其应按约偿付胡某某购买理财产品本金x元，冲抵原已给胡某某支付的x元，鼎城工行应支付胡某某购买投资理财产品本金损失x元。胡某某向鼎城工行委托购买三种理财产品，均系有风险的“非本金保证型(类)理财产品”或“非保本浮动收益型产品”，与存款性质不同，故双方在理财产品凭证中约定“年收益率12%”或“到期利息肆万肆仟元整”，与投资理财产品说明书中注明“客户预期最高年化收益率约为5.0％，客户资金不计利息的规定”明显相矛盾，属无效约定，且胡某某亦没有提供鼎城工行因使用其投资理财款已获取收益的相关证据，故对胡某某要求鼎城工行承担相应利息或约定收益的诉讼请求，依法不予支持。胡某某通过周某购买工商银行自发推销的投资理财产品，盲目认为投资安全系数极高，收益回报可靠，而疏忽大意，对卡号、密码、U盾保管不善，过分信赖周某操作，不及时审查资金流向，导致周某多次将其申购理财产品的资金转入皇丽华的个人帐户，而未被发现。对此，胡某某具有一定过错，应承担相应民事责任。故原审法院判决胡某某自负理财产品本金x元及投资收益损失，由鼎城工行最终赔偿胡某某购买投资理财产品本金损失x元是正确的。
综上所述，鼎城工行、胡某某的上诉理由，经查均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，划分过错责任和实体处理适当，应予维持。周某经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理和判决。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由中国工商银行股份有限公司常德鼎城支行负担x元，胡某某负担9840元。
本判决为终审判决。
审判长祁圣友
审判员严钦华
审判员刘松林
二○一○年八月十二日
书记员于t
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