上诉人（原审原告、反诉被告）杨某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）-2。
委托代理人贺鹏，北京市泰和泰律师事务所律师。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）老孙某化（北京）有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街甲X号金运大厦B－1409。
法定代表人孙某某，总经理。
委托代理人葛磊，北京市齐致律师事务所律师。
上诉人杨某某因与被上诉人老孙某化（北京）有限公司（以下简称老孙某司）演艺经纪合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月28日受理后，依法组成由法官鲁连印担任审判长，法官张丽新、李利参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨某某在一审中起诉称：2006年10月31日，杨某某与老孙某司签订《独家经纪合约》，约定双方进行独家排他性的娱乐业经纪管理合作，老孙某司作为杨某某全世界范围内的独家经纪管理人。双方在《独家经纪合约》中就具体合作方式、各方权利义务及违约责任等事项进行明确约定，按照合同约定，老孙某司作为杨某某娱乐业独家代理及经纪人，负责杨某某在与演艺娱乐活动相关的各类表演、舞台演出等业务中的独家全方位经纪业务，为杨某某提供演艺服务与机会并充分保障各项权益及收益。合同签订后，老孙某司仅为杨某某灌制《猪头哥哥》、《一夜醉》两首歌曲录音，此外未予提供任何演艺机会与服务，亦未按照合同约定履行相关对账分配收益等义务。按照双方签订的《独家经纪合约》第二条的规定，杨某某在老孙某司违反合同约定的情况下，有权要求依据协议规定进行赔偿直至解除合同。此外，杨某某在签约后得知老孙某司并不具备设立演出经纪机构的资格，也未获得《营业性演出许可证》，即老孙某司不具有为杨某某提供演艺经纪服务的资格与能力，双方所签合同目的无法实现，老孙某司的行为已构成根本违约。故杨某某诉至法院，请求法院：1、解除双方于2006年10月31日签订的《独家经纪合约》；2、判令老孙某司支付违约金50万元。
老孙某司在一审中答辩称：一、对于解除合同理由的答辩意见：老孙某司已经着手按计划实施了系列的造星计划行动，并已经尽最大可能为杨某某提供了演艺机会和服务；杨某某在老孙某司至今为止的合约期内没有任何的实际所得收入，因此不存在分配问题，另外，由于杨某某于2007年7月初实际上已经拒绝来公司，致使老孙某司无法与其具体协商分配事宜；老孙某司是合法成立的专业文化公司，迄今为止所有的业务活动都在合法范围内，非常规范的进行，杨某某所称老孙某司不具备演出经纪机构的资格，未取得营业性演出许可证问题，对双方合同的有效性、目的性及杨某某的现实利益没有影响，杨某某以此作为解除合同的主要原因明显属于强词夺理。二、对于支付违约金的答辩意见：杨某某解除合同理由不能成立，老孙某司从签订合同之日就按照约定严格履行，没有违约行为，故要求驳回全部诉讼请求。
老孙某司在一审中反诉称：2006年10月31日双方签订《独家经纪合约》，合同约定双方进行独家排他性的娱乐经纪管理合作，杨某某委托老孙某司担任经纪管理人，范围为全世界，并将其个人的著作权、表演权、肖像权等相关权益授予老孙某司代理与行使。合同签订后，老孙某司对杨某某的个人艺术品牌进行全面包装及商业运作，在半年时间内，先后为其录制了《猪头哥哥》、《》曲目，并与影视公司签约参加《海浪行动》影视剧录制，签约扮演女一号，作网站开通博客，发论坛帖子、发布平面商业广告等活动，全方位推广，投入高额的资金人力物力，而杨某某多次拒绝老孙某司的规划与安排，单方解除合同，造成巨大经济损失。故提起反诉，反诉请求：1、解除双方签订的《独家经纪合约》；2、杨某某支付违约金50万元。
杨某玥针对老孙某司的反诉答辩称：老孙某司提出的解除经纪合约的反诉请求与杨某玥的诉讼请求一致，同意解约。不同意支付老孙某司提出的50万元违约金赔偿，老孙某司没有证据证明杨某玥存在违约行为，是老孙某司违约在先。
一审法院审理查明：2006年10月31日，老孙某司（甲方）与杨某某（乙方）签订独家经纪合同，约定双方进行独家排他性的娱乐业经纪管理合作，乙方委托甲方担任其经纪管理人，甲方根据本协议担任乙方独家经纪管理人。合作区域为全世界。合作范围包括但不限于：（1）电视、电台、电影、广播、戏剧、音乐、舞蹈、广告、配音、展览、摄影、舞台、互联网、无线增值服务及由于科技发展所产生的（包括现有的及今后将要开发的）与演艺娱乐活动相关的各类形式和各类表演形式；（2）唱片录制、演唱会、音乐会等各类型舞台演出；（3）所有已知未知媒体上的广告及商业宣传；（4）摄影写真、模特表演；（5）网络下载及互联网上任何形式的娱乐活动；（6）出席参加的各类商务及公关活动；（7）涉及乙方的个人形象、肖像权、名誉权、著作权的一切事务活动；（8）其他一切可能会对甲乙双方的权益和收益产生影响的商业活动、公益活动、以及会对甲乙双方在公众和媒体上产生影响的一切事务。
甲方有权在本合同规定的范围内的所有业务合作方面全权独立进行有关安排、规划和实施，并获得相应收益；甲方有权派专人负责对乙方进行整体形象策划设计、相关培训，对乙方不利于本协议实施整体目标的言行和习惯进行纠正和监督。甲方有权了解与本合同实施有关的乙方心理、生理变化、目前现状、社会关系等资讯，并提出各种建议和相关安排；本合同期内，甲方安排与任意第三方发生冲突的情况下，乙方必须优先无条件服从甲方安排。甲方有权在乙方违反本合同规定的前提下，要求乙方赔偿、直至解除合约。乙方应遵守甲方为实施本合同而制定的各项规定和规划安排；乙方应严格实施甲方代理或代表乙方签订的合约；当甲方所作各项安排与任意第三方发生冲突时，乙方应优先服从甲方安排；乙方应严格遵守本协议的独家排他性，未经甲方书面允许，不得与任意第三方进行本协议规定范围内的任何方面在法律上或其他形式上的合作；乙方应当在甲方为实施本合同所需时，向甲方提供真实和充分的个人资讯披露，并服从甲方对本人在言行方面的监督和指正；乙方应严格遵守本合同保密条款，保护甲方的商业秘密；乙方应在可能面对媒体和公众的任何场合下，注意自身仪表、言行和礼仪，树立和维护本人和甲方的良好形象，不得损害甲方声誉。
因本合同的签署和履行，以及由此产生的与第三方合约的签署和履行、包括甲乙双方的其他相关合作而产生的所有权益和收益根据本合同的规定由甲乙双方分享，双方另有协议或约定进行特殊安排的除外。在合约期内，甲方为乙方出版发行个人专辑5张，安排影视剧不少于10部。本合同有效期为自合同签约时起10年整。
甲乙双方的收益是指：甲乙双方在本合同有效期内进行的各项合作和活动而产生的所有收益的毛收入，无论此项收入产生于本合同有效期内或之后。前述毛收入包括但不限于不退预付款、利润分成等。甲乙双方收益的分配（1）所有毛收入由甲方代收；（2）毛收入在实际收到后应首先扣除甲方代表乙方或为乙方利益所实际支付的合理费用，包括但不限于于乙方从事此项收益直接相关的交通、运输、通讯、法律服务、税收等费用。双方还分别对演艺事务收入、唱片事务收入、彩铃等新媒体无线增值部分的分配比例进行了约定。
合同第六条约定：出现以下情况之一，乙方可以随时解除合同：（1）甲方在本合同期间，未能保证乙方在权益和收益方面的基本底线，经乙方书面催告仍未履行约定的；（2）甲方违法本合同的规定未提供双方约定的经纪管理合作服务，致使乙方受到严重影响的；（3）甲方未提供相应配套服务和有关服务人员的；（4）甲方对外透露乙方不实个人资讯，造成乙方声誉严重受损的。
出现以下情况之一，甲方可以随时解除合同：（1）乙方未遵守甲方为实施本合同制定的规定、规划安排或者甲方代表乙方对外签订的合约的；（2）乙方违反本合同的独家排他特征，未经甲方书面允许，与第三方进行本合同规定范围内的任何方面或形式的合作的；（3）乙方未向甲方披露真实和充分的个人资讯和相关情况，致使甲方认为其已经严重影响本合同签署、履行或继续履行；（4）乙方在可能面对媒体和公众的场合下，不注意自身仪表、言行合礼仪，严重影响乙方及/或甲方形象和声誉，或者拒不服从甲方在言行方面的监督和指正造成严重后果的。
甲乙双方应严格履行本合同，除不可抗力事件外，任何一方如发生违约，除承担赔偿对方实际损失外，可视情节轻重另外向违约方索赔违约金50万元至100万元。
2006年11月8日，老孙某司与璞瑜（石翔）签订《著作权授权使用协议》，约定璞瑜将其作词、作曲的歌曲《猪头哥哥》作品的独家使用权授予老孙某司，授权期限10年。做此授权时不向老孙某司收取费用，老孙某司承诺璞瑜享受音乐作品在各种载体所获收益的利润的20％，并享受老孙某司以音乐作品为启动的包括电影电视剧以及其他衍生品的整体项目利润的10％。
2006年11月24日，老孙某司与济南艾可文画动漫设计有限公司（以下简称艾可文画公司）签订动画作品委托制作合同，约定老孙某司委托艾可文画公司将其制定的剧本制作成动画作品。
此后，老孙某司为杨某某录制了《猪头哥哥》和《一夜醉》两首歌曲并进行了推广，安排杨某某作为表演嘉宾参加了黄圣依东莞歌友会。
2007年8月14日，杨某某与老孙某司法定代表人孙某某和工作人员陈盈丹进行了交谈，老孙某司将谈话内容进行了录音，录音中杨某某有如下主要陈述：“我不想干了”，“我有点伤了，不太想干了”，“我觉得就这样呆下去，伤害很大，我觉得我没什么心情，再干下去，也没什么精神”，“反正就是我觉得解约要怎样，因为我就是单方面想解约吗，所以提解约，你们会有些条件，因为我还是想干干净净的走，至少说，我也不是那种撂挑子，一句话什么也没有，爱咋咋的”；“所以吗，你们有一个这方面的，我是公司的艺人，编曲、买歌花了多少钱也不知道，咱们反正，公司大概给我算吧，算出来，然后再看看行不行吧”。
老孙某司法定代表人孙某某要求杨某某明确其观点时，问道：除非你告诉我们，你说的，MV不用拍了，这些歌不用推了，我不想唱了。杨某某回答：对呀，是我说的。但当孙某某要求其出具书面文件时，杨某某表示拒绝。
另查，2007年6月19日，老孙某司向杨某某支付了“广东东莞歌友会差旅费补助”1000元；2007年7月19日，支付“美丽俏佳人”车马费200元。
一审法院判决认定：杨某某与老孙某司签订的，经双方当事人意思表示一致订立，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。杨某某称老孙某司没有营业性演出许可证，不具备演出经纪机构的资格，因此合同目的无法实现。对此该院认为，根据《营业性演出管理条例》，所谓营业性演出是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动，营业性演出经营主体包括文艺表演团体和演出经纪机构，其设立确实应当经文化主管部门批准，取得营业性演出许可证后，才能办理工商注册登记，领取营业执照，但老孙某司与杨某某之间的经纪合同以老孙某司为杨某某10年之内的演艺工作提供经纪服务为主要内容，并不以举办现场文艺表演为目的，因此，有无申领营业性演出许可证，既不影响合同效力，也不影响老孙某司的履约能力。
杨某某诉称要求解除合同的其他理由为老孙某司未能提供更多的演艺机会，且签约至今支付1200元费用，违反了合同第六条关于老孙某司应保证其在收益方面的基本底线的约定。对此，该院认为，首先，演艺经纪服务的效果具有较强的不确定性，因此诉争合同既未约定履行期满杨某某的演艺工作成绩如何，也未约定履行过程中老孙某司应达到何种阶段性目标。从双方签约的2006年10月31日，到杨某某与老孙某司提出解约的2007年8月14日，合同仅履行了不到一年，在此期间，老孙某司为杨某某录制了两首单曲，其中《猪头哥哥》具有了较高的社会知名度，在没有约定标准作为评价参照的情况下，老孙某司的履约行为并无不当之处。至于1200元收入的问题，从双方约定的利润分成比例和支付方式可知只有老孙某司获得收益之后杨某某才可以按照比例领取收益，如果老孙某司尚未受益则杨某某亦不可能收益。因此，经纪合同在性质上区别于劳动合同，保证杨某某必要的生活费支出并非老孙某司的合同义务，所谓“收益方面的底线”也不能理解为“生存方面的底线”，因此，杨某某主张老孙某司违约的理由不能成立，其要求解除合同，赔偿违约金的诉讼请求该院不予支持。
关于老孙某司主张杨某某拒绝履行合同的违约事实，该院认为，双方合同约定的履行期限为10年，而杨某某在履行不足1年之时便提出由于个人原因，拒绝参与拍摄音乐录影、推出歌曲，明确表示了不继续履行合同义务的意思，其行为已经构成违约，老孙某司据此要求解除合同并赔偿违约金的诉讼请求，有合同和法律依据，该院予以支持。关于50万元违约金的数额，尽管杨某某提出数额过高的意见，但考虑该50万元是双方约定的违约金下限，杨某某亦未举证证明违约金数额与老孙某司实际损失数额之间差异过大，故对其主张该院不予采信。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、解除杨某某与老孙某司签订的《独家经纪合约》；二、杨某某于该判决生效之日起十日内给付老孙某司违约金50万元；三、驳回杨某某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、一审法院查明，老孙某司确实不具有演出经纪机构的资格，但是一审法院却将其模糊为没有“申领营业性演出许可证”，并认为其不影响合同效力，也不影响老孙某司的履约能力，这是错误的。《营业性演出管理条例》第六条第二款规定：“设立演出经纪机构，应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金。”根据杨某某和老孙某司签署的《独家经纪合约》1.1.3条规定，老孙某司向杨某某提供的服务内容有：“唱片录制、演唱会、音乐会等各类型舞台演出”。在一审中，老孙某司并没有举证证明其具备上述设立演出经纪机构的条件，而合同约定的其应向杨某某提供的主要服务恰恰包括演出的内容。老孙某司并不具有演出经纪机构的资格，自然会影响该公司的履约能力，其签署的合同中有关经纪事务内容亦应属无效条款。
二、老孙某司未履行合同的主要义务，杨某某要求解除合同、判决老孙某司支付违约金事实清楚、证据充分。首先，如前所述，老孙某司不具有法定的演出经纪机构的资格，没有3名以上的具有演出经纪人资格证的专职经纪人员，即没有必要的客观条件，老孙某司无法履行原合同。其次，在2006年10月31日老孙某司与杨某某签订《独家经纪合约》之后，老孙某司仅为杨某某灌制了《猪头哥哥》、《一夜醉》两首单曲，此外并未提供任何演艺机会与服务。在老孙某司灌制的《猪头哥哥》单曲上，还没有表明杨某某的姓名或者艺名，属于明显的履约不当。且同时老孙某司提交一审法院的《猪头哥哥》单曲光盘是刻录盗版盘，根本不能说明老孙某司履行了合同义务。杨某某参加黄圣依东莞歌友会作表演嘉宾的服装费等都由杨某某自己承担，老孙某司在此事上亦没有履行合同义务。老孙某司在一审中提出的其他主张其履行了合同约定的证据，或与本案没有关联，或根本没有实际履行，不能证明老孙某司履行了合同约定，杨某某不予认可。再次，老孙某司没有对杨某某进行经纪管理培训、制定经纪计划；也没有按照合同约定向杨某某提供配套服务与经纪人，没有履行合同的约定。另外，自杨某某和老孙某司签订合同以来，老孙某司仅支付了杨某某1200元，已经违反了合同中关于老孙某司保障杨某某最低收益底线的约定。就合同约定的收益底线和演艺界的惯例来看，收益底线的确不能简单的认为是生活底线，但是1200元相比于北京市最低生活保障还相去甚远，不能够被认为是符合合同约定的收益保障。老孙某司在合同履行期间，不向杨某某公开账簿，隐瞒收入，仅支付杨某某1200元收益，已经构成了对原合同的根本性违约。
三、老孙某司要求杨某某赔偿违约金没有事实和法律依据。基于老孙某司没有履行合同的违约事实，杨某某提出解除合同，是作为合同当事人一方的合法权利，不是违约行为。因此老孙某司要求杨某某赔偿违约金没有事实依据。老孙某司没有提交任何证据证明其所称的杨某某拒绝公司安排的活动、单独与第三方接洽以及无法与杨某某取得联系等违约行为，事实上老孙某司根本没有联系过杨某某。老孙某司提出的录音证据是在杨某某不知情的情况下录制的，其谈话内容具有诱导性质，不能说明事实情况。
四、一审法院不予说明采纳了那些证据，也不说明杨某某的质证意见，更没有阐明不采纳杨某某意见的依据，就直接进行没有证据基础的事实判定，由此导致本案事实不清，判决错误。
综上所述，杨某某请求撤销一审判决第二、三项，改判老孙某司向杨某某支付违约金50万元。
老孙某司服从一审法院判决。其针对杨某某的上诉理由答辩称：
一、双方签订的《独家经纪合约》是演艺服务合同，内容是老孙某司对杨某某十年之内的演艺工作提供全方位的演艺经纪服务，合同的目的是为了使杨某某的权益得到高水平的有效运作，故老孙某司是否具有演出经纪资格，是否申领营业性演出许可证都不影响合同的效力和履行。
二、老孙某司已经全面适当的履行了《独家经纪合约》约定的义务，尽最大可能为杨某某提供了演艺机会和服务。在半年多的时间里，先后为其录制了《猪头哥哥》、《一夜醉》等曲目，并与影视公司签约参演《海浪行动》等影视剧录制，做网站开博客，发论坛帖子，发布平面广告等活动，全方位推广及投入，致使杨某某的人气及影响力在业内有了极大的提升，故老孙某司已经全面适当的履行了合同的义务。
三、演艺经纪合同区别于劳动合同，保障杨某某必要的生活费不是老孙某司的合同义务，所谓收益方面的底线不能理解为生存方面的底线，故老孙某司未向杨某某支付基本生活费用不构成违约。另外，老孙某司在合同履行期限内正处于前期投资阶段，没有任何的实际所得收入，因此不存在同杨某某进行权益及利润分配的问题，仅有的几项车马费老孙某司也同杨某某进行了分配，所以老孙某司不存在违约的情况。
四、杨某某未经老孙某司的许可私自参加第三方举办的商业活动，杨某某单方向老孙某司提出解约，杨某某无故暂停手机致使老孙某司无法同其进行联络的行为构成根本违约，造成了老孙某司的重大损失，应承担违约责任。
综上所述，恳请二审法院驳回杨某某的上诉请求，维持一审法院的判决。
本院二审期间依法补充查明以下事实：杨某某签约时的艺名为杨某加。老孙某司目前尚未取得有关主管部门关于营业性演出的许可。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为：杨某某与老孙某司签订的《独家经纪合约》，系双方当事人意思表示，其中不涉及营业性演出的部分不违反法律、法规等强制性规定，属有效约定。其中涉及营业性演出的部分，违反了国务院《营业性演出管理条例》的相关规定，属无效条款。杨某某与老孙某司签订的上述合同，有效期为10年，双方在该合同中并没有约定老孙某司应当履行的阶段性目标，没有约定老孙某司应当为杨某某提供生存或生活保障，也没有约定“权益及收益方面的基本底线”具体的数额等确定的标准。老孙某司在该合同签订后已经实际为杨某某灌制了《猪头哥哥》、《一夜醉》两首歌曲，并制定了相应的策划和方案进行了推广。杨某某主张老孙某司未履行合同的主要义务，已经构成对合同的根本违约无事实及合同依据。老孙某司对杨某某的谈话录音没有采取非法手段，无论杨某某是否知情，该录音均属合法证据材料。因杨某某在本案一审诉讼中明确表示对于录音的真实性没有异议，故该录音可以作为证据并与其他证据共同证明案件事实。杨某某由于个人原因拒绝继续履行所签订的合同，并明确表示了不再履行合同义务的意思表示，其行为已经构成违约，应当依照合同约定承担违约责任。由于老孙某司在履行合同期间并未依据合同组织杨某某进行营业性演出，因此，一审判决虽不应认定合同全部有效，但该认定并未影响判决的结果。综上所述，杨某某关于老孙某司未履行合同的主要义务并已经构成对合同的根本违约等上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千八百元、反诉案件受理费四千四百元、保全费一千七百七十元，由杨某某负担（杨某某已交纳案件受理费四千四百元，老孙某化（北京）有限公司已预交反诉案件受理费四千四百元、保全费一千七百七十元，不足款项于本判决生效后七日内交纳至一审法院）。
二审案件受理费八千八百元，由杨某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长鲁连印
代理审判员张丽新
代理审判员李利
二○○八年十二月十八日
书记员罗静
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