公诉机关湖南省临武县人民检察院。
被告人曾某乙,男,X年X月X日出生于（略）,汉族,大专文化，中共党员，原任郴州市经济建设投资公司经理，同时系郴州市振兴房地产开发有限公司董事长、郴州市大禹水电开发有限公司法定代表人，住（略）。因涉嫌犯受贿罪，2008年9月24日被刑事拘留，同年10月7日被依法执行逮捕。现押于临武县看守所。
辩护人邱某某，湖南醒龙律师事务所律师。
辩护人高某某，湖南福城律师事务所律师。
湖南省临武县人民检察院以临检刑诉[2009]X号起诉书指控被告人曾某乙犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，于2009年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。临武县人民检察院副检察长邝黎明、检察员李某学、骆其宏出庭支持公诉，被告人曾某乙及其辩护人邱某某、高某某均到庭参加诉讼。本案经报请湖南省高某人民法院批准，延期审理一个月。本案现已审理终结。
湖南省临武县人民检察院指控，被告人曾某乙在担任国有郴州市经济建设投资公司委派到郴州市振兴房地产公司任董事长期间，利用职务上的便利，收受他人财物36.9万元；在振兴房地产公司转制后,利用职务之便收受他人财物17.3万元,为他人谋利。此外，伙同他人挪用资金482.3万元。针对上述指控，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人曾某乙的供述及辩解，证人林某丙、李某丁、黄某戊、贺某某、陈某己、黄某庚、黄某辛、杨某壬、杨某癸、李某某、罗某某、伍某某、李某某、唐某某、李某某、李某某、曾某某、徐某、张某某、王某某、何某某、卢某、黄某某、陈某某、黄某某、阳某某、刘某某、熊某某、胡某某、邓某某、李某某、喻某某等的证言，身份证明材料，户籍证明，书证——承建香雪桥头绿化工程的合同、郴州市发改委对振兴公司改制的批复、承建香雪苑二期楼房房建工程、承包龙泉名邸项目的合同、挪用江源水库建设资金482.3万元用于分红、送股及公司股东出资的相关书证、退赃凭据、自首材料等证据。公诉机关认为，被告人曾某乙的行为分别构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪，请依法惩处。
被告人曾某乙辩称：对起诉书指控的受贿罪和非国家工作人员受贿罪中的受贿事实没有异议，挪用资金是为了解决公司注册资金不到位的问题，对此，董事会也开会研究过。其辩护人邱某某提出的辩护意见是：1、被告人曾某乙不构成国家工作人员受贿罪，因为被告人曾某乙不具备国家工作人员身份，振兴公司没有国有公司成分，曾某乙到振兴公司担任董事长和董事不是受任何某门的指派，振兴公司没一项是按国有资产来进行管理的。对假国有、真民营公司的工作人员，应当作出其不属于国家工作人员的认定，那么被告人曾某乙在改制前收受的财物不能认定为国家工作人员受贿。2、被告人曾某乙在案发前主动退还的受贿款，不应计入其非国家工作人员受贿的犯罪金额。因为法律规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，那么所收并退还杨某壬10万元、阳某某2万元、李某文5万元、李某某5万元，合计22万元，不应认定为受贿的数额，其实际受贿数额应为32.2万元。3、被告人曾某乙的行为，依法不构成挪用资金罪，因为涉案的482.3万元的付款单位为“市水电建设公司江源饮水工程部”，而非振兴公司所属大禹公司，其也不是大禹公司所属单位，作为挪用资金罪的对象只能是本单位资金，故因涉案资金不具备挪用资金罪的对象而不构成挪用资金罪。从资金被占用的程序来看，被告人曾某乙等人履行了借款手续，且该资金用于振兴公司送股、分红及借给个人支付受让股份，应系振兴公司集体意志的体现。从资金的用途来看，其中133万元是用于公司送股，26万元是用于公司分红，系用于公司而非个人事务，不符合挪用资金罪“归个人使用”的要件特征，另借用于被告人曾某乙等人的320万元，事实上是为了应付工商检查，及掩饰经济建设投资公司虚假出资的真相，也属公司事务。可见，本案被挪资金完全不具备归个人使用的特征，故不构成刑法意义上的挪用。4、鉴于被告人曾某乙具有自首、积极退赃、真诚悔过的情节，请求对其减轻处罚并判处缓刑。另一辩护人高某某的补充辩护意见是：1、被告人曾某乙退回给行贿人的23万元符合司法解释不是受贿的规定。2、应以非国家工作人员身份对被告人曾某乙的受贿定罪量刑。3、挪用资金不是被告人曾某乙的个人行为，且非本单位资金，所借王某某的资金，振兴公司仅为担保责任人，均非挪用本单位资金，故不构成挪用资金罪。
经审理查明：
一、郴州市经济建设投资公司系郴州市发展和改革委员会的二级机构（为副县级事业单位），组建于1992年，由于实际到位资金少，运转艰难，1999年该公司因资不抵债，基本歇业，为寻求出路，遂决定与郴州市湘南房地产开发公司及10个自然人组建股份有限公司，专门运营国庆南路延伸工程及两厢开发项目。组建的股份有限公司的注册资金为1000万元：其中由郴州市经济建设投资公司出资500万元，占股50%，由郴州市湘南房地产开发公司出资400万元，占股40%，10个自然人出资100万元，占股10%。因郴州市经济建设投资公司无力出资，且在其他股东也未出资的情况下，通过虚假出资注册成立了郴州市振兴房地产开发有限公司（下简称振兴公司）。郴州市经济建设投资公司于1999年12月21日出具了委派曾某乙、何某石、张圣东（冬）为董事的委派书。至2004年10月，郴州市经济建设投资公司的注册资金一直未到位，影响了振兴房地产开发有限公司的正常经营，面临被注销营业执照风险。郴州市经济建设投资公司于2004年10月20日请示郴州市发展和改革委员会，准备将公司无力出资的475万元（原为500万元，因有25万元由郴州市华安工贸有限责任公司于2003年3月出资受让，故减为475万元）股份等价向公司内部职工转让。郴州市发展和改革委员会经报请市政府主管领导批示同意后，于2004年11月18日批复同意郴州市经济建设投资公司拟出资振兴房地产开发有限公司的475万元，改由个人出资。2005年3月23日，郴州市振兴房地产开发有限公司着手实施改由个人出资工作。2005年3月10日，郴州市振兴房地产开发有限公司申请公司变更登记。
1996年5月至2009年，被告人曾某乙任郴州市经济建设投资公司经理；1999年12月21日至今，被告人曾某乙任郴州市振兴房地产开发有限公司董事长；2003年4月10日，郴州市大禹水电公司（企业法人）成立，被告人曾某乙任该公司法定代表人；2006年11月6日至今，被告人曾某乙兼任郴州市振兴房地产开发有限公司总经理。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、郴州地区行政公署《关于成立郴州市经济建设投资公司的批复》、郴地机编（1992）X号《关于成立郴州市经济建设投资公司的通知》、郴州市经济建设投资公司的《企业法人营业执照》证实，郴州市经济建设投资公司成立于1992年8月28日、单位性质为全民所有制事业单位。
2、郴州市经济建设投资公司《关于郴州市经济建设投资公司出资振兴房地产开发有限公司有关问题的请示》及报告，郴州市发展计划委员会《关于郴州市经济建设投资公司出资振兴房地产开发有限公司有关问题的请示》、《关于郴州市经济建设投资公司出资振兴房地产开发有限公司有关问题请示的批复》证实，至2004年10月，郴州市经济建设投资公司的注册资金一直未到位，影响了振兴房地产开发有限公司的正常经营，面临被注销营业执照风险。郴州市经济建设投资公司于2004年10月20日请示郴州市发展和改革委员会，准备将公司无力出资的475万元（原为500万元，因有25万元由郴州市华安工贸有限责任公司于2003年3月出资受让，故减为475万元）股份等价向公司内部职工转让。郴州市发展和改革委员会经报请市政府主管领导批示同意后，于2004年11月18日批复同意郴州市经济建设投资公司拟出资振兴房地产开发有限公司的475万元，改由个人出资。
3、公司变更登记申请书证实，振兴房地产开发有限公司于2005年3月10日申请公司变更登记。
4、中共郴州市委员会郴干（1996）X号文件证实，1996年5月30日，被告人曾某乙任郴州市经济建设投资公司经理。
5、郴州市振兴房地产开发有限公司的证明一份证实，1999年12月21日至今，被告人曾某乙任郴州市振兴房地产开发有限公司董事长，2006年11月6日，被告人曾某乙兼任郴州市振兴房地产开发有限公司总经理。
二、1999年12月至2005年3月，被告人曾某乙利用其担任郴州市经济建设投资公司（国有公司）委派到振兴公司担任董事长的职务之便，为他人谋利，多次收受他人财物，共计人民币36、9万元。2005年3月后，被告人曾某乙继续利用其担任郴州市振兴房地产公司（拟改为个人出资股份制企业）董事长的职务之便，为他人谋利，多次收受他人财物共计人民币17、3万元。具体事实分述如下：
1、2000年5月和2001年3月，阮某某以苏仙区水电建筑安装公司的名义通过曾某乙分别承包了郴州市X路延伸拆迁安置用地土方挖运工程和郴州市香雪苑四区土方工程和护坡工程。阮某某为感谢曾某乙让其承包了工程并在施工付工程款中给予关照，分二次送曾某乙11万元。即：①．2001年6月的一天，阮某某在曾某乙的办公室送给曾某乙5万元。②．2002年上半年的一天，阮某某在郴州市磨心塘工地曾某乙的车上送给曾某乙6万元。
2.2001年和2002年章某某挂靠在郴州市四建公司。通过曾某乙分别承包了振兴桥下挡土工程和香雪苑一期装修门面工程。章某某为感谢曾某乙在工程承包及工程结算上的关照，分二次送给曾某乙3万元。即：①．2001年春节前的一天，章某某在郴州食品加工城附近曾某乙的车上送给曾某乙1万元。②．2002年春节前的一天，章某某在曾某乙的办公室送给曾某乙2万元。
3.2002年，郴州市金瓯公司的老总陈某某通过曾某乙承包了香雪苑房建工程，为感谢曾某乙的关照，分二次送给曾某乙3万元。即：①．2002年春节后的一天，陈某某在郴州宾馆附近曾某乙车上送给曾某乙2万元。②．2003年春节期间，陈某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。
4.2002年、2003年，挂靠在金瓯公司的林某某通过曾某乙分别在香雪苑承建了一栋、在香樟苑承建了两栋房建工程，为了感谢曾某乙给其工程做，林某某分二次送给曾某乙2万元。事后曾某乙退还了1万元。即：①.2002年春节前的一天，林某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。②.2003年春节前的一天，林某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。
2006年春节前，曾某乙在其办公室退给林某某1万元。
5.承建振兴桥工程的郴州市水电建设公司老总李某丁，为感谢曾某乙在其承揽工程和拨款对他的关照,分三次送给曾某乙人民币x元。即：①.2001年春节前的一天,李某丁在郴州市X路老水利局旁边曾某乙的车上送给曾某乙6000元。②.2002年春节前的一天，李某丁在曾某乙的办公室送给曾某乙4000元。③.2003年春节前的一天,李某丁在曾某乙的办公室送给曾某乙4000元。
6.承建国庆南路延伸段人行道铺板工程的陈某某为感谢曾某乙在工程上的关照和及时拨付工程款，于2004年春节前的一天，在国庆南路X路上曾某乙的车上,送给曾某乙1万元。
7.2002年至2004年贺某某以长沙雨花区建筑公司的名义通过曾某乙先后承建了振兴公司香雪桥工程、香雪商业门面工程和香雪苑房建工程。为感谢曾某乙的关照,分七次送给曾某乙x元。即：①.2001年春节前的一天，贺某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。②.2002年春节前的一天，贺某某在香雪桥工地曾某乙的车上送给曾某乙1万元。③.2003年春节前的一天，贺某某请曾某乙到郴州五连冠大酒店吃饭时送给曾某乙5000元。④.2004年春节前的一天，贺某某请曾某乙到万国大酒店吃饭时，送给曾某乙5000元。⑤.2005年春节前的一天，贺某某在曾某乙的办公室送给曾某乙5000元.⑥.2006年春节前的一天，贺某某请曾某乙到郴州香格里拉大酒店吃饭时，送给曾某乙5000元。⑦.2007年春节前的一天，贺某某在曾某乙办公室送给曾某乙5000元。
8.桂东县建筑公司经理黄某庚2002年在振兴公司承建了香雪苑工程的住宅和菁华园学校学生宿舍工程，为了得到曾某乙在工程上的关照，2004年春节前的一天，黄某庚与合伙人黄某辛到曾某乙家送给曾某乙1万元。
9.2003年10月，中铁一局五公司承包了国庆南路段樟树岭隧道建筑工程。中铁一局五公司郴州项目部经理杨某壬为了使曾某乙不追究他们在施工上的违规行为，并及时拨付工程款。2005年下半年的一天，杨某壬请曾某乙到郴州桃花源吃饭后，送给曾某乙10万元。2006年10月27日，郴州反腐力度加大，曾某乙怕出事，就将这10万元交振兴公司财务部部长邓某某，划帐退到了杨某壬工程项目部的财务帐上。
10.苏仙园林某司副总黄某某为感谢曾某乙给了绿化工程让他做，并希望在付款上给予关照，于2008年中秋节，在曾某乙家送给曾某乙5000元。
11、承建龙泉名邸工程的项目经理刘某某为了在拨付工程款上得到曾某乙的关照，先后二次送钱给曾某乙，合计2万元。即：1.2007年春节前的一天，刘某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。2.2008年春节前的一天，刘某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。
12.龙泉路项目经理李某某为了得到曾某乙在工程上的关照并及时拨付工程款，分二次送给曾某乙钱，共计2万元。即：1.2007春节前的一天，李某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。2.2008年春节前的一天，李某某在曾某乙的办公室送给曾某乙1万元。
13.2006年下半年安仁老板阳某某通过曾某乙承包香雪公馆，不久曾某乙的小孩考上大学，阳某某为了得到曾某乙的关照，以给小孩读书的名义在曾某乙家送给曾某乙2万元。2007年8月，因郴州系列腐败案查处，曾某乙怕出事，就在其办公室将2万元退给了阳某某。
14.郴州市政公司伍某某为感谢曾某乙给了他国庆南路延伸工程人行道和新铺人行道等工程，并在拨付工程款时给予关照，分两次送给曾某乙8000元。即：1.2007年春节前的一天，伍某某到曾某乙家送给曾某乙的妻子陈某己（另案处理）4000元.陈某己事后告诉了曾某乙。2.2008年端午节，伍某某到曾某乙家送给陈某己4000元，陈某己告诉了曾某乙。
15.2005年9月郴州市水利水电建筑公司承包了大禹公司的江源引水工程，后转包给挂靠省水利施工公司的李某文。李某文又转包给珠海的基建承包商蔡升辉，李某文为了通过曾某乙直接从振兴公司扣付蔡升辉的工程款支付他的转包款，趁曾某乙小孩考上大学的机会于2006年8月的一天晚上到曾某乙家送给陈某己5万元，陈某己告诉了曾某乙，但曾某乙没有帮李某文扣付蔡生辉的工程款。2007年下半年的一天，曾某乙在其办公室将5万元退给了李某文。
16.2006年底的一天，安仁的李某某为了承建龙泉名邸房建工程，在曾某乙的办公室送给曾某乙5万元。曾某乙考虑李某某各方面特别是技术方面欠缺，没有确定工程给他做。隔了半年时间，曾某乙在其办公室将5万元退给了李某某.
上述事实，被告人曾某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、证人阮某某的证实，2001年6月，我到曾某乙的办公室送了有5万元给曾某乙。安置地土石方工程快结束的时候，2002年上半年我想搞南塔护坡锚杆这个工程，在振兴二桥工地（磨心塘）上，我将事先用报纸包起外面用塑料袋装起的6万元现金放到曾某乙车上的副驾驶位置上。
2、证人曾某某的证言证实，有一次(具体时间记不起了)在振兴三桥工地（磨心塘）上，我看到阮某某给了曾某乙一袋子钱，但不知道具体有多少钱和为什么事送钱给曾某乙。
3、证人章某某的证言证实，我是2001年2002年分别承包了档土房和香雪苑一期门面工程，送了有3万元给曾某乙。第一次是2001年春节前，在郴州食品加工城振兴公司办公楼停车场曾某乙的车子旁边送给曾某乙1万元；第二次是在2002年,在曾某乙的办公室送了2万元给曾某乙。
4、证人陈某某的证言证实，郴州金瓯公司中标了香雪苑住宅工程。2002年春节后，我打电话给曾某乙问清了他在什么地方，后到郴州宾馆附近他车上送了一个用工商银行专用信封装起的2万元给他。2003年春节，在曾某乙的办公室送了他1万元。
5、证人林某某的证言证实，2002年春节前，我到郴州食品加工城曾某乙的办公室送给他一个1万元的红包。2003年春节前，我送了一个1万元的红包给曾某乙,也是在他办公室。2006年春节前，我到曾某乙办公室要求退工程的质保金，因质保期限末到，质保金不能退，曾某乙退了1万元给我。
6、证人李某丁的证言证实，我们公司承建郴州振兴一桥工程送过钱给曾某乙，2001年春节前的一天，在国庆南路老水利局旁边曾某乙的车上送给他6000元。2002年、2003年，一次在他办公室送了4000元，一次在他家送了4000元。
7、证人黄某戊证言证实，2001年市水电建设公司中标了振兴一桥工程项目,我在项目出纳曾某三处借了6000元，当着李某丁的面用信封装起，在国庆南路老水利局曾某乙车旁边，李某丁将红包送给了曾某乙。2002年、2003年每年春节，李某丁和我一起都送曾某乙一个4000元的红包。
8、证人陈某某的证言证实，2004年春节前的一天，我在国庆南路延伸段到曾某乙的车上送1万元给他，是用信封装好的。2008年春节前的一天，在曾某公室给了他2000元红包。
9、证人贺某某的证言证实，2001年春节前我到曾某乙办公室送1万元红包给他。2002年春节前曾某乙到香雪桥工地检查工作，我在曾某乙车上送了1万元给曾某乙。2005年、2006年春节前，两次到他办公室送5000元。2003年、2004年、2006年到外面吃饭时，每次送5000元，共x元。
10、证人陈某己的证言证实，2003年过年前，贺某某请我家吃饭，贺某了曾某乙一个红包，曾某乙回家给我是5000元。2004年也是这样。
11、证人黄某庚的证言证实，2004年春节前，我同我公司的黄某辛到曾某乙家送了1万元的红包给他，希望工程及时拨款。
12、证人黄某辛的证言证实，2004年春节前的一天，我同黄某庚到曾某乙家送了一个1万元的红包，希望工程多拨一些款。
13、证人黄某某的证言证实，2004年春节前，我准备了一个1万元的红包给黄某庚，钱是黄某庚和黄某辛去送的。
14、证人杨某壬的证言证实，为了郴州市市政工程樟树岭隧道项目上违法分包的事，及不执行合同规定工程质量末达到优质工程扣百分之二的合同价款的条款,并在及时付工程款上得到曾某乙的关照,我和李某、杨某癸开会商量送钱给曾某乙,请曾某乙帮忙拨工程款。2005年8月份的一天,我请曾某乙到桃花源吃晚饭。饭前,我向曾某乙要了车子的钥匙，将事先准备好的一个袋子放到了曾某乙的车子的后备箱里,袋子里有用报纸包的10万元现金。2006年下半年的时候，曾某乙通过振兴公司财务10万元退到了项目部账上,并且曾某乙打电话告诉了我。
15、证人杨某某证言证实，杨某壬与我讲过樟树岭隧道工程款老不到位,要送点钱给曾某乙,我同意了,但具体是杨某壬去实施的,详细情况我不清楚.
16、证人邓某某的证言证实，2006年10月份，我为曾某乙退了10万元到承建樟树岭隧道工程的中铁一局五公司项目部在中国银行开户的帐号上.
17、证人黄某某证言证实，为了快结工程款，2006年中秋节的一个晚上，我到曾某乙家送了5000元，是用体育运动包好的。
18、证人刘某某的证言证实，为了感谢拨工程款的关照，2007年、2008年春节前的一天，我两次到曾某乙办公室，每次都拿一个1万元的红包给曾某乙。
19、证人李某某于2008年11月18日的证言证实，为了付工程款的关照，2007年春节前的一天，在曾某乙的办公室送了1万元给他。2008春节，在曾某乙的办公室送1万元给他。
20、证人阳某某于2008年10月19日的证言证实，2006年曾某乙的小孩考上中南大学，我拿了一个2万元的红包到曾某乙家给了曾某乙。2007年10月份左右，香雪公馆规划手续办好后，曾某乙打电话叫我到他办公室将送他的2万退给了我。
21、证人罗某某的证言证实，2007年有一天，阳某某跟我讲曾某乙的儿子读大学时他经手送了2万元给曾某乙，但这2万元曾某乙后来又退给了他。
22、证人伍某某于2008年10月23日的证言证实，为了尽快拨工程款，2007年春节前和2008年端午节，我两次到曾某乙家，每次拿4000元红包相送，是他爱人接到的。
23、证人陈某己于2008年11月18日的证言证实，2007年春节前的一天晚上，一个姓伍某人到我家送了一个红包4000元，我收起了。今年端午节，他又来送了一个4000元的红包,我收起并告诉了曾某乙。
24、证人李某文于2008年11月15日的证言证实，2005年9月份，郴州市水利水电建设公司中标承包了大禹公司的江源水库引水工程。2005年11月，他们转包给了我，我是挂靠省水利施工公司来承包的。2006年8月的一天晚上，我打电话问曾某乙在哪里。他告诉我地方后，我开车过去，我就跟他讲“你儿子考得好，我跟你贺某”，我拿了用报纸包好的5万元给他，他问是什么，我告诉他是钱，过了一下，他说在打牌，要他老婆来拿。我就又到了曾某乙家附近，打了电话给曾某老婆，讲我是江源水库的李某板，曾某有个东西让我交给她，她下来后，我就将用塑料袋装好的5万元给她了。2007年6、7月份的时候，曾某乙打电话要我到他办公室去，我去后，他说江源水库引水工程你没做了，又没有赚到钱，这5万元退给你。他就拿了一张户主名是我的5万元的存单给我，我到银行把5万元取出来了。
25、证人陈某己于2008年11月18日的证言证实，2006年7、8月份（我儿子考上大学接到通知以后）的一天晚上，一个安仁口音的老板打电话给我，我从家出来，他问清我是曾某乙的爱人后，就说是我儿子考上大学的一点意思，他从车里提了个塑料袋给我。我回家打开，看到里面用报纸包着5万元。第二天早上，我告诉了曾某乙，并要他把钱退回给他，曾某诉我说这个人姓李，是安仁的。
26、证人李某某于2008年11月13日的证言证实，我在2006年还是2007年的时候，具体那一年我记不清了，为了搞龙泉名邸工程而找到曾某乙，在他办公室，我送了5万元给他。几个月后，龙泉工程我没有搞到。有一天，曾某乙到他办公室将5万元退给了我。2006年快过春节了，我承建的香雪苑二期工程工程资金不到位、民工工资发不出，我没有办法，只好在2006年农历12月27日，用信封装了5000元，我在振兴公司办公楼的停车场将5000元放到了曾某乙车上，并与他讲了拨款的事。曾某乙收下5000元，在2006年农历12月30日拨了几十万元钱给我。
三、2003年4月10日，振兴公司和郴州市水电建设公司合资成立郴州市大禹水电开发有限公司（企业法人，法定代表人曾某乙，注册资本300万元，其中振兴公司占64%，黄某戊等自然人股东占36%。），作为江源水库项目的业主承担江源水库项目的建设工作。江源水库项目申请成功后，2005年，国家开发银行的贷款分期分批拨到了大禹公司的帐上。2005年4月，郴州市振兴房地产开发有限公司拟改为个人出资股份制企业，被告人曾某乙为了弥补其和胡某某、熊某某、张某某等人出资受让郴州市振兴房地产开发有限公司股份资金缺口及振兴房地产公司送股、分红等事项的资金缺口，找到振兴公司财务部长邓某某，指示她根据振兴公司送股、分红及自己与张某某等人受让股份出资不足部分，先从郴州市大禹水电开发有限公司承建的江源水库项目资金中借出资金以弥补不足。邓某某与振兴公司出纳唐某某遂按曾某乙的指示，从大禹公司将用于江源水库工程建设的专项项目资金489万元分6次（由李某某以李某某的名义写了三张借条）转到一个名为李某某的私人帐户上，尔后又从李某某的帐户上转出482.3万元至振兴房地产公司帐户上，用于振兴房地产公司送股（占用136.40万元）、分红(占用26.28万元)及借给曾某乙、张某某、熊某某、胡某某等用于支付受让振兴公司的股份（其中曾某乙借164.85万元、张某某借92万元、熊某某借39.0361万元、胡某某借9.0361万元，四人均向振兴公司出具了借条；另其他股东共借14，7万元，但未出具借条），剩下的6.7万元仍存于振兴公司帐户。2005年6月，曾某乙将挪用江源水库489万元用于振兴公司转制受让股份资金缺口及送股、分红的情况告诉了张某某。张某某亦从振兴公司财务部获知，曾某乙从江源水库借出来近500万元，其中有92万元用作为张圣东在振兴公司转制受让股资本金出资。2006年，张某某因害怕挪用江源水库资金的事被发现，督促曾某乙想办法尽快将挪用的江源水库建设资金归还。2006年底，曾某乙与张某某商量后，以振兴公司的名义（振兴公司在该笔借款中提供担保，即到期不还，则借款抵王某某应交振兴公司的承包款）从承包振兴公司香樟雅苑的承包人王某某处借了500万元，将挪用江源水库的建设资金489万元通过李某某的私人帐户转帐归还到大禹公司江源水库项目帐户上，剩下的11万元存到了振兴房地产公司帐户上。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、被告人曾某乙的供述证实，振兴公司是含有国有股份的有限责任公司，成立的目的是为了运作国庆南路延伸工程项目，我和张某某、何某石到振兴公司任董事长、董事都是郴州市经济建设投资公司委派的。振兴公司注册登记时，市经济建设投资公司、湘南房地产公司、自然人股东都没有实际出资，振兴公司初期的运作和发展完全是依靠市经济建设投资公司申报取得的国庆南路延伸工程项目争取来的国债资金，改制后参股的股东追加资金都是从江源水库建设项目的国家开发银行贷款资金中借用的。振兴公司2000年3月成立后，市政府办公会确定，振兴公司为国庆南路延伸工程项目开发单位（国庆南路延伸工程项目是以郴州市经济建设投资公司为业主申请的地方转贷国债资金项目，国债资金投资占项目资金的60%。项目完成后，市政府给予相应的土地作为补偿），由此振兴公司取得了国债项目资金借款6650万元，同时还利用土地抵押，从建行贷款2900万元，上述资金成为振兴公司初期的主要运作资金。2004年底，振兴房地产公司由于资金回笼很慢，企业经营非常困难，我与董事会的商量决定进行转制，为此，我向有关部门打报告、进行资产评估等，市里有关部门后来批准了振兴公司的改制。为补足公司改制时我、张某某、胡某某、熊某某等人受让股份的资金缺口和振兴房地产公司送股、分红的资金缺口，我找到公司财务部的邓某某，要她根据振兴公司送股、分红及我、张某某、熊某某、胡某某等人受让股份出资不足部分，先从大禹公司的江源水库项目资金中借出来补足。后来，财务部的邓某柯、唐某某等人按我的意见从大禹公司江源水库账上分3次转了489万元到振兴公司账上。先是转到一个私人帐户上，然后再分批取现。从江源水库借钱是我一手操作的，事后我把这件事告诉了张某某。2006年底，我们怕挪用江源水库建设资金的事被发现，就从香樟雅苑的承包人王某某处借了500万元把借江源水库的钱全部还上了。大禹水电开发公司是专门作为江源水库项目建设的业主而成立的，大禹公司法定代表人、董事长、总经理都是我一人兼任，在大禹公司管理上由我负总责，从大禹公司借钱是我审批的。
2、证人张某某的证言证实，2004年底，郴州振兴房地产公司由国有公司转为股份制公司。转制以后，我个人持有120万元股份。按规定，我要补交92万元的股权受让金。我当时没有钱交。大概是2005年6月份，曾某乙说想办法借点钱来解决公司转股受让股份和公司送股、分红的资金缺口。我听曾某乙说是从大禹公司承建的江源水库建设资金中借了500万元左右来，具体多少要看账目。我当时也不知道曾某乙是怎么运作的。后来，振兴公司财务部的邓某某叫我去写借条，我才知道曾某乙从江源水库项目建设中借了资金用于我和曾某乙、胡某某、熊某某等人的公司转制受让股份的缺口和振兴公司的送股、分红。振兴公司财务部的邓某某到我办公室，对我说：“张部，入股的钱已经到位，划到你名下的是63.6万元，麻烦你写张借条。”当时，我写了一张借振兴公司63.6万元的借条给邓某某。2008年8月5日，曾某乙被市纪委两规后的第二天晚上，我到邓某某家里，问邓某某：“我们原来的借款，都写了借条没有”邓某某说：“曾某乙的入股款没有写借条，你和胡某某、熊某某借的入股款，一部份写了借条，一部份没有写借条。”后来邓某某就要我写了一张借振兴公司92万元的总借条，落款时间是2005年12月2日，然后将63.6万元的借条销毁了。江源水库的钱是以修建江源水库的名义从国家开发银行贷款,是用于江源水库的项目建设,专款专用,严禁挪作它用。我个人借用于出资有92万元，分红有2万元左右，送股有10万元左右，具体数字以公司财务为准。2006年11月，我对曾某乙说：江源水库的钱是从国家开发银行借的专项资金，如不尽快归还，怕出大问题，干脆由公司从王某某的承包款中借500万元归还给江源水库再说。曾某乙同意了。然后我和曾某乙跟王某某他们去交涉，提出先向他们借500万元，以后抵他们的承包款，王某某同意了，并且我们跟王某某他们签了一个协议，以公司名义写了一张借条给他们。然后我安排振兴公司财务部邓某某具体去办这件事，并且跟她讲，江源水库的钱怎么借出来的就怎么还回去，后来我就没有管了。
3、证人胡某某的证言证实，曾某乙被双规之前，曾某乙在华宁春城销售部找了我和熊某某。曾某乙说，振兴公司改制时公司从大禹水电开发有限公司江源水库工程项目上借了钱，我和熊某某受让股时欠到的钱公司帮他们补足的部分实际上都是从江源水库工程项目上借的钱。
4、证人邓某某的证言证实，2005年4月，曾某乙指示我从大禹公司江源水库项目中借了489万元，用于振兴公司改制曾某乙、张某某、熊某某、胡某某等人受让股分的资金缺口和振兴公司送股、分红的资金缺口。我是分六次从江源水库工程项目上转出489万元的，由振兴公司以李某某的名义向江源水库借489万元，借条是邓某某要收李某某写的。钱开始转到一个叫李某某的私人帐户上，然后从李某某的帐户上分期分批取现共482.3万元，用于送股、分红及借给曾某乙、张某某、胡某某、熊某某等人用于支付受让振兴公司的股份，余下的6.7万元存在公司帐户。我按曾某乙的指示从中取了92万元用于张某某受让振兴公司股分的资本金出资。张某某这92万元，开始我只叫张某某写了63.6万元的借条，张某某不知是92万元，后来曾某乙被市纪委两规后的第二天，张某某才找我落实他到底借了江源水库多少钱。我才查到是92万元，就叫张某某写了一张总借条。这借出的489万元后来以公司名义向王某某借了500万元归还了。
5、证人李某某的证言证实，我没有在大禹公司搞过大的工程，向大禹公司借489万元的事我讲不知情。2005年4月份，振兴公司用我私人帐户转了489万元钱。2006年底，振兴公司又从我的这个帐户上转了489万元。
6、证人喻某某的证言证实，2006年底，振兴公司通过我的帐户转了489万元到李某某的私人帐户上。2006年年底的时候，曾某乙和张某某到曾某乙办公室跟我讲，要我以龙泉名邸项目部的名义向王某某借500万元，并在中国银行开一个私人账户，向王某某借的500万元到时就打到这个账户上。于是，我就到中国银行郴州分行北湖区X路分理处（后来改为文化路支行）办了一个活期存折，还和邹湘民一起跟王某某签订了一份借款协议（协议在振兴公司）。签订协议后，王某某打了500万元到喻某某的账户上，我就把存折交给了振兴公司财务部邓某某，但密码没有告诉邓某某，到这个存折上取钱或转账是我和唐某某一起去办理的，至于钱怎么用的我不清楚。
7、张某某、熊某某、胡某某的借条各一张证实，三人使用从江源水库项目转来资金的数额并出具了借条在振兴公司的事实。
8、证人王某某的证言证实，我所借出的500万元是我个人的资产，实际上不是借给振兴公司，也不是要交的项目承包款，之所以要振兴公司出具借条是为了保险起见，因为他们在协议上是作为担保方签字的。有了这个担保，万一还不上，我就可以用借条上的钱来抵应交他们的承包款。
9、证人唐某某（原振兴公司任出纳）的证言证实，振兴公司以李某某的名义借过款，我经手以李某某的名义归还了振兴公司欠大禹公司江源水库的借款有400多万元。以李某某名义借的钱取出后是交到振兴公司财务账户上的，一部分用于了振兴公司分红、送股、配股，一部分以实收个人股本金的名义入账，没有用完的就到振兴公司账上，怎么处理的我不清楚。
10、证人李某某（振兴公司财务部任会计）的证言证实，以李某某名义借到大禹水电开发有限公司的489万元的三张借条是邓某某叫我补写的。
11、证人曾某某（原大禹公司任出纳）的证言证实，振兴公司以李某某的名义向大禹公司从国家开发银行申请的江源水库工程项目贷款资金中借了489万元。
12、证人徐某（现大禹水电开发公司任会计）证言证实，李某某在大禹公司借了有489万元。整个还款过程我都没有见过李某某这个人，是振兴公司财务邓某某告诉我有关李某某还了多少钱到大禹公司的事。
13、证人熊某某的证言证实，振兴公司为我垫付的x.79元，我不清楚是从什么地方借起来的钱，我开始一直认为是振兴公司账上的钱。今年8月份左右，郴州市纪委到振兴公司查账后，曾某乙在华宁春城售楼部找到我和胡某某讲，这些钱是振兴公司从大禹水电开发有限公司大江源水库项目部借的钱，要我们尽快还上。
14、证人胡某某的证言证实，向振兴公司借的这9万多元的来源，我以前不清楚，曾某乙只告诉我是公司垫付的钱，在曾某乙被双规之前，曾某乙找了我和熊某某在华宁春城销楼部二楼跟我们讲，这些钱是从大禹水电开发有限公司江源水库工程项目部上借的钱，还要我们尽快归还这些借款。
15、证人何某某（香樟雅苑工程项目部任管理人员）的证言证实，振兴公司以喻某某、邹湘民的名义借了500万元，并由振兴公司出具了借条。
16、证人卢某（湘南公司）的证言证实，我在振兴公司邓某某那里领了2004年的分红，并代我们湘南公司的人员领了钱。
17、证人黄某戊（大禹水电开发公司任副经理）证言证实，振兴公司在大禹公司拆借了部分资金，这部分钱是曾某乙经手的，我不清楚。
18、证人黄某某（湘南公司工程部副部长）证言证实，振兴公司在我名下空挂了几万元股份，2006年振兴公司搞内部承包分家时，这些股份转到了另一个人名下。
19、振兴公司以李某某的名义到大禹水电公司借款500万元的借条及曾某乙付164、85万元的凭据。振兴公司到王某某处借款500万元的借条证实，振兴公司从大禹水电公司挪借款和从王某某处借款归还挪用款的事实。
四、曾某乙在郴州市纪委两规时，主动供述了纪检机关尚未掌握的其利用职务之便收受他人贿赂和挪用大禹水电开发有限公司所管的江源水库建设项目资金的主要犯罪事实。
案发后，被告人曾某乙已退赃款55万元至检察院。
2009年8月2日，曾某乙与振兴公司签定协议，将其采用非正当方式取得的164.85万元股份退还振兴公司。曾某乙挪借给胡某某、熊某某等人用于资本金出资及分红配股等共计x.87元已退交检察院。
上述事实，有经庭审举证、质证和本院认证的下列证据予以证实：
1、曾某乙2008年9月17日——9月22日在郴州市纪委的陈某证实，曾某乙在郴州市纪委两规时，主动供述了纪检机关尚未掌握的其利用职务之便收受他人贿赂和挪用大禹水电开发有限公司所管的江源水库建设项目资金的犯罪事实。
2、曾某乙与振兴公司签定的协议证实，曾某乙承诺将其采用非正当方式取得的164.85万元股份退还振兴公司。
3、缴款书证实，曾某乙挪借给胡某某、熊某某等人用于资本金出资及分红配股等共计x.87元已退交检察院。
本院认为，被告人曾某乙身为国有郴州市经济建设投资公司经理，受郴州市经济建设投资公司委派到郴州市振兴房地产开发有限公司担任董事，并被聘任董事长期间，利用职务上的便利,收取他人财物共计32.2万元,为他人谋取利益,其行为已触犯刑律,构成受贿罪。公诉机关指控被告人曾某乙收受杨某壬10万元、阳某某2万元、李某文5万元、李某某5万元，共计22万元,在案发前已主动及时退还给请托人,故该22万元不能认定为被告人曾某乙受贿数额;另收受林某某1万元,时隔三年后才退还,不符合及时退还的法律规定,应认定为被告人曾某乙受贿数额。公诉机关指控被告人曾某乙受贿数额总计为54.2万元,属指控受贿犯罪数额不准确,应予纠正。另公诉机关指控被告人曾某乙犯非国家工作人员受贿罪,经查,郴州市振兴房地产开发有限公司2005年3月23日所实施的所谓“改制”,即注册资金改由个人出资,由于所使用的大部分资金系挪用大禹水电开发有限公司所管的江源水库建设项目资金而来,此行为违反法律规定,即在振兴房地产开发有限公司进行的“改制”中,各认购股东应按相关规定及协议约定真实出资认购股份；此间，被告人曾某乙的委派身份也未发生实质性变化，依然代表国有投资主体行使监督、管理等职权。因此,公诉机关的该指控属指控罪名不当,应予纠正。被告人曾某乙利用同时担任郴州市振兴房地产开发有限公司董事长、大禹水电开发有限责任公司法定代表人的职务便利,个人决定将由大禹水电开发有限责任公司掌管的江源水库专用专项项目资金489万元，假立名目挪至振兴房地产开发有限公司使用,谋取个人利益,数额巨大,其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人曾某乙犯挪用资金罪,属指控罪名不当,应予纠正;同时公诉机关指控被告人曾某乙是挪用资金的共犯。经查,被告人曾某乙所实施的挪用公款行为,并未与其他使用人共谋,其他使用人也未指使或参与策划取得挪用款，系被告人曾某乙个人行为,对该项指控,本院不予支持。被告人曾某乙犯数罪,应当数罪并罚。被告人曾某乙在被纪检机关采取措施后，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，同时被告人曾某乙积极退赃，挪用公款的损失已挽回，可依法对其减轻处罚。被告人曾某乙的辩护人提出“被告人曾某乙在案发前主动退还的受贿款不应计入其受贿的犯罪金额；被告人曾某乙的行为依法不构成挪用资金罪；被告人曾某乙具有自首、积极退赃、真诚悔过的情节，请求对其减轻处罚”的辩护意见，与经庭审查明的事实和法律规定相符，予以采纳。但同时提出“被告人曾某乙不构成国家工作人员受贿罪，应以非国家工作人员身份对被告人曾某乙的受贿定罪量刑”的辩护意见，与经庭审查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高某民法院、最高某民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一、六、七款之规定，判决如下：
一、被告人曾某乙犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年9月24日起至2014年9月23日止）。
二、被告人曾某乙受贿犯罪所得赃款人民币三十二万二千元，予以没收，上缴国库。已由检察机关收缴的被告人曾某乙挪借给他人用于资本金出资及分红配股等非法所得款人民币二百四十四万二千一百二十元七角八分，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长邹红卫
审判员黄某
审判员李某峰
二00九年十月二十日
书记员蒋蔚鸿
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