上诉人（原审被告）：中国科学院西北高原生物研究所。住所地：西宁市城西区X路X号。
法定代表人：赵某某，该所所长。
委托代理人：祁汉庭，青唐律师事务所律师。
委托代理人：郭振忠，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青海省创业（集团）有限公司。住所地：西宁市城西区X路X号。
法定代表人：马某某，该公司董事长。
委托代理人：赵某智，君剑律师事务所律师。
委托代理人：张云峰，汇元律师事务所律师。
上诉人中国科学院西北高原生物研究所（以下简称西高所）与被上诉人青海省创业（集团）有限公司（以下简称创业公司）股利归属纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2008年9月9日作出（2008）宁民二初字第X号民事判决，西高所不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2008年11月7日公开开庭进行了审理，西高所的委托代理人祁汉庭、郭振忠，创业公司的委托代理人赵某智、张云峰到庭参加了诉讼；西高所的法定代表人赵某某，创业公司的法定代表人马某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1994年3月19日，创业公司为甲方与西高所为乙方签订了《协议书》一份，约定根据省政府关于批准筹建成立青海药业发展股份有限公司（以下简称青药发）的一系列批复文件，为把青药发建成为工贸一体化的股份制企业，创业公司、青海省医药公司、青海省中药制药厂三家主要发起人邀请西高所入股青药发，担任青药发的发起人之一，鉴于西高所缺乏资金，经创业公司与西高所协商签订协议：1、创业公司无息借给西高所需在青药发入股股本金30万元，此资金须为入股青药发的股本金。2、股本金投入青药发后，每年分得的股利全部交西高所，由该所安排专用于开发研制有青藏高原特色的中藏医药新产品项目。3、此项资金借期两年，两年后双方再具体商议是否续借，在借款期内西高所不得转让该股权给其它股东，并且如在两年后转让股权时，只能转让给创业公司，此期间内依照体改字（1992）X号文第二十一条规定的责任以及青药发经营造成股本风险损失由创业公司承担。4、西高所将承担青药发委托的新产品研制任务，新产品开发后的科研成果转让时，青药发有优先购买权和享受优惠价格承转科技成果的权利。协议签订后，根据青药发发起人协议，西高所作为发起人之一，西高所应缴股本金为33.3万元，持股30万股，占青药发总股本的比例为0.5%。创业公司按协议将33.3万元转入西高所，西高所遂将33.3万元作为青药发股本金转给青药发。后青药发在配股时给西高所配送30万股，西高所共持有青药发60万股。2007年，西高所未征得创业公司按协议有优先权的情况下，将全部股权转让，除去股本金33.3万元，获利x.9元（含截止2008年7月30日银行存款利息）。因股利归属双方发生纠纷。原审法院认为，根据双方约定，西高所虽未出资，亦不承担股本损失风险，但创业公司出资33.3万元股本金基于西高所为青药发的发起人之一，西高所也为青药发成立及顺利上市作出贡献，并在适当时机转让股权并获利应予肯定其作用，根据公平原则，应当对该所给予适当补偿。创业公司的其余诉讼请求成立，应予支持。西高所所持双方为借款关系的理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款、第一百二十八条、第一百四十七条、《中华人民共和国合同法》第五条之规定，遂判决：西高所返还创业公司股利x.72元。本案案件受理费x元，诉讼保全费5000元，合计x元，由西高所负担x元，创业公司负担x元。宣判后，西高所不服，向本院提出上诉。
西高所上诉称：1、原审判决认为“根据双方约定，西高所虽未出资，亦不承担股本损失风险，但创业公司出资33.3万元股本金基于西高所为青药发的发起人之一，西高所也为青药发成立顺利上市做出了贡献，并在适当时机转让股权并获利应予肯定其作用，根据公平原则，应当对该所给予适当补偿”，按合同法相关规定作出了颠倒黑白的错误判决，对案件涉及的关键问题创业公司诉称之委托投资关系的观点和理由是否成立，1994年3月19日西高所与创业公司签订的《协议书》所证明的事实是否属实；西高所是否是青药发的合法股东；西高所辩称的西高所与创业公司之间系借贷关系的理由为何不成立等不作任何评判，反而一厢情愿的将案件性质定为股利归属纠纷，致使创业公司以判决的形式取得了非法的利益。2、一审判决适用法律错误。一审法院适用合同法的公平原则处理本案，实际上是以国家司法的公权力站在公正的立场干预当事人契约自由的私权利，补救一方明显的、欠公平的损失。法律并不禁止民事主体合法的权利处分行为，协议中的免责条款是根据当时本案的背景由西高所和创业公司双方明确约定的，是双方真实意思表示，并没有违反法律强制性的规定，因而就是合法有效的，法律应当承认其效力。3、本案西高所和创业公司之间无息借款的事实清楚，证据确实充分。依据西高所和创业公司双方于1994年3月24日所签订《协议书》中第1条和第3条的约定，清楚说明了西高所在1994年3月投资给青药发的33.3万元是创业公司借给西高所的，创业公司于2007年9月10日给西高所的《函》中就33.3万元是创业公司借给西高所的事实也是认可的。西高所所提交的《发起人协议》、青体改（1994）第X号《关于设立“青海药业发展股份有限公司”的批复》、青药发的《公司章程》也均充分证明此33.3万元的投资主体是西高所，而不是创业公司。根据上述事实和理由，西高所认为一审法院在对本案的审理中认定案件事实明显偏袒创业公司，将西高所依法取得的国有资产判归创业公司，严重损害了西高所的合法权益，导致国有资产“合法”流失。请求：驳回创业公司的诉讼请求；判令创业公司承担本案一、二审诉讼费用。
创业公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，定性正确。1994年3月，双方签订协议书约定由创业公司出资30万股本金，西高所做为股本入股青药发；青药发经营造成的股本风险由创业公司承担。此后，创业公司即出资33.3万元，据此西高所持青药发30万股。33.3万元形成的30万股的基础上，青药发按一配一的比例配股30万股，西高所共持有60万股，这就是本案的基本事实。2、西高所33.3万元系借款的上诉理由不成立。第一，既是借款33.3万元，为何协议书约定：33.3万元的股本风险由创业公司承担按此条款青药发经营亏了之后，33.3万元如收不回来，是由创业公司承担，西高所不存在还款的问题。何以有借不还，亏了还让“出借方”承担风险责任，不符合借款的民事法律关系；第二，既是借款为何没有借条。1994年6月17日，西高所出具给创业公司的是《现金收款凭单》内容为“收创业集团有限公司人民币叁拾叁万叁仟元整”。1994年6月16日创业公司《现金支票存根》转至西高所33.3万元用途一栏为“货款”；第三，西高所1994年会议记录没有借款记载；第四，西高所1994年的财务账没有借款记录；第五，1994年担任西高所的法人代表杜继曾、西高所副所长赵某海均认为33.3万元不是借款，主管西高所财务的副所长兼党委书记宁维和证明，94年及以后在他主管财务期间，西高所没有借过任何款。3、本案适用法律正确。西高所既未投资，又不承担风险，对股本金产生的10万元分红未享有，从未参加过股东大会。适用公平的法律原则判决股利80%归创业公司所有完全正确。西高所为了实现自己的非法利益，竟然在上诉状中颠倒黑白，将依法应归创业公司的股利说成其依法取得的国有资产，且无视法律面前人人平等原则，虚张声势借国有单位之名，欺压地方民营企业，其上诉请求既没有事实和法律根据，也严重丧失和违背了社会主义伦理道德。请求：驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，双方当事人对下列事实无异议，应予以确认。1994年3月24日，创业公司为甲方与西高所为乙方签订了协议书一份，约定根据省政府关于批准筹建成立青药发的一系列批复文件，为把青药发建成为工贸一体化的股份制企业，创业公司、青海省医药公司、青海省中药制药厂三家主要发起人邀请西高所入股青药发，担任青药发的发起人之一，鉴于西高所缺乏资金，经创业公司与西高所协商签订协议：1、创业公司无息借给西高所需在青药发入股股本金30万元，此资金须为入股青药发的股本金。2、股本金投入青药发后，每年分得的股利全部交西高所，由该所安排专用于开发研制有青藏高原特色的中藏医药新产品项目。3、此项资金借期两年，两年后双方再具体商议是否续借，在借款期内西高所不得转让该股权给其它股东，并且如在两年后转让股权时，只能转让给创业公司，此期间内依照体改字（1992）X号文第二十一条规定的责任以及青药发经营造成股本风险损失由创业公司承担。4、西高所将承担青药发委托的新产品研制任务，新产品开发后的科研成果转让时，青药发有优先购买权和享受优惠价格承转科技成果的权利。协议签订后，根据青药发发起人协议，西高所应缴股本金为33.3万元，持股30万股，占青药发总股本的比例为0.5%。创业公司按协议将33.3万元转入西高所，西高所遂将33.3万元作为股本金转给青药发，后青药发在配股时给西高所配送30万股，西高所共持有青药发60万股。在青药发经营过程中，西高所未参加股东会议行使权利参与经营活动，也未以股东身份参与分配利润，获取股利。
二审审理中又查明，2007年，西高所将全部股权转让,截止2008年7月30日包括银行存款利息共计获利x.9元。因西高所转让股权，创业公司于2007年9月10日给西高所发函称：贵所于1994年3月24日与我公司签定了借款协议书，约定由我公司给贵所借款30万元，专项用于三普药业发起设立的股本金投资。协议约定借款期为2年，2年期满后再协商续借事宜，如股份转让，只能转让给我公司，股本损益由我公司承担。协议签订后，我公司即将借款转入……，贵所以该款项入股三普药业，并持30万元原始股份，1995年三普药业送股30万，共持股60万元。2007年我公司获悉贵所将股份60万元出售转让，收入1000余万元，但未与我公司协商股份转让收益的处置分配事宜，我公司与贵所多次协商无结果，现发函请尽快协商处理，避免发生纠纷。本案在审理过程中，双方的委托代理人先后分别于2008年5月26日、6月17日、6月20日、7月31日、8月3日、8月5日对原西高所的法定代表人杜继曾以及相关知情人赵某海、宁维和、伊甫申等进行了调查，其中西高所原合同委托代理人赵某海证明其接受原法定代表人杜继曾的委托所签订的协议不是借款协议，而是委托投资协议。原西高所副书记伊甫申认为双方是借款关系。原西高所法定代表人杜继曾证明西高所从来不借别人的款，对所签订的在双方之间形成什么关系要依据协议内容来决定。原西高所副书记伊甫申认为双方是借款关系。一审法院于2008年6月10日对西高所现任所长赵某某进行询问，其作证认为赵某海的证词是属实的，创业公司的款是投资。原西高所书记宁维和作证认为时间过长，已记不清楚当时的事情，应按照合同内容确定双方之间的关系。上述证人根据自己的记忆结合双方签订的协议叙述了本案的事实和法律关系，证明双方签订过协议书，由发起人创业公司邀请西高所入股青药发，西高所没有资金可以投入，创业公司通过协商由其给西高所入股股本金投入青药发，西高所不承担一切风险责任的事实的表述是一致的；但由于本案的事实发生的时间较长，证人受时间的影响以及当时证人参与事件的程度不同，对双方签订的协议所涉及的法律关系的证词不一致，不能证明本案是借款关系还是委托投资关系。因股利归属双方发生纠纷，创业公司于2008年5月24日提起诉讼。
本院认为：根据双方当事人的诉求和抗辩意见，本案争议的焦点是双方当事人签订的协议在双方之间产生了何种法律关系的问题。
西高所认为双方签订的协议是借款协议，双方在协议中约定其不承担借款所产生的风险责任属于免责条款，这种约定未改变借款关系的性质,其将所借来的款投资青药发后，自己是青药发的投资股东，这些事实有青药发形成的一系列文件和青药发的公司章程作证，创业公司于2007年9月10日给西高所发函的内容也证明了是借款关系。所以，本案的借款关系成立，西高所按照对青药发入股，是青药发的实名股东，本案不存在委托投资关系。创业公司认为本案的法律关系是委托投资关系，其给西高所的无息借款实际上只是虚设的借款关系，从协议的履行和内容可以完全确定在双方之间没有形成借款关系，协议内容不符合借款关系的构成要件，双方形成的是委托投资关系，因为协议中有关借款风险和投资风险由创业公司全部承担的内容完全符合谁投资谁承担风险，谁投资谁受益的原则。所以，创业公司通过西高所对青药发完成了实际投资，协议约定产生的投资风险责任由创业公司承担，构成了投资关系成立的主要要件，双方形成的是委托投资关系。
本院认为：双方当事人签订的协议是在平等自愿的基础上设立的，没有违反法律的强制性规定，应为有效合同。双方当事人在签订合同时，我国市场经济处于起步的雏形阶段，合同法律制度相对滞后，受当时环境因素的影响，双方所签订的合同没有冠名，对产生的法律关系也没有表述，双方当事人在诉讼中对合同条款的实质内容产生歧意，各自按照自己的诉讼观点任意的对合同条款的文义进行解释，未按合同的内容正确的表述合同签订时双方所追求的合同目的。但根据本案的审理情况和查明的事实，足以认定本案的法律关系是委托投资关系。1、从协议签订时的背景看，该协议在签订时，就比较客观、诚实地表达了双方当事人所表示的真实意思，其协议目的是明确的，即创业公司等发起人要设立上市股份公司，需要七家以上的法人实体入股，而且还需要具有科研性质的单位参与，所选定的西高所是行政拨款从事科研活动的单位，其在客观上没有资金可以入股，其也不愿意承担因为发起设立公司所承担的发起风险责任及未来公司经营期间的风险责任。在这种事实状态下，为了有效的解决以西高所名义代替入股青药发这一问题，能够顺利实现青药发设立并上市的目的，创业公司与西高所通过协商后以合同的形式就西高所进入青药发成为名义股东的问题达成了协议，该协议直接将西高所作为青药发的发起人所产生的风险责任及青药发未来经营期间的风险责任全部约定由创业公司承担，这些条款构成了合同的核心内容，即西高所只在青药发发起、设立期间显名，而不出资，也不承担任何的风险责任。该合同约定创业公司出资并承担青药发经营造成的股本风险损失，实际上双方通过合同确认了创业公司履行全部的出资义务，也确认了创业公司是青药发的实际股东，完全符合谁投资谁承担责任的原则，创业公司是隐名股东。合同既避免了西高所不愿意实际投资，不愿意承担任何风险责任的真实意思，也达到了创业公司利用西高所的名义规避当时上市公司的设立条件的目的。2、该合同约定的以下内容也充分证明了本案的委托投资关系，合同约定“创业公司无息借给西高所入股青药发股本金30万元，此资金借期两年，两年后双方再具体商议是否续借，在借款期内西高所不得转让该股权给其它股东，并且如在两年后转让股权时，只能转让给创业公司”，上述内容清楚地表明，合同中有关“无息借款”的用语只是对双方往来款项所表述的词语，其实际性含义是模糊的。双方在合同中约定了两年的期限，该期限到期后双方并没有按照合同的约定协商如何续借如何偿还，特别是在本案诉讼前长达十余年的时间中，创业公司不主张债权，西高所也没有主动按借款关系偿还该款项，形成了只借不还的事实状态，这种情况不符合借款关系的交易习惯，实际它反映的是双方从来没有对该款项承认具有真正意义上的借款关系。借款无论是有偿的还是无偿的，基本的核心内容是有借有还，但本案的上述事实中并没有表明这个基本特征。所以，认定本案的合同不具备构成借款的关系要件，是有充分的事实依据，足以认定本案是名为借款实为委托投资。3、创业公司与西高所设立的合同严格限制了西高所在青药发的股东权，即无息借款期限为两年，两年期限届满可以续借，两年后转让股权不得向创业公司以外的第三人转让。股东在公司中最基本的权利是按照自己的意志自由的享有和处分股东权，除法律的特别规定之外，不受任何人的干涉。而在本案中对此项权利进行了限制，并限定在合同双方之间发生，双方实际上将股权的处分权确定给了创业公司。4、西高所虽然依据证人证言欲证明本案是借款关系，自己是青药发的真正投资股东，但本案在审理过程中，双方当事人的委托代理人先后对原西高所的法定代表人杜继曾等相关知情人所作的调查材料证明的内容不一致，无法通过证人证言直接确认本案的合同性质。创业公司于2007年9月10日给西高所的函件所记载的内容，除了对原合同内容进行了叙述，其主要内容是对股份出售转让问题的说明，要求与西高所协商处理纠纷，并不能证明本案是借款关系。5、西高所是实际股东还是显名股东，西高所提供的青药发设立时的文件和公司章程，均记载了其是青药发的发起人和股东，符合本案的事实。但主要是在青药发设立时的文件和公司章程所记载的内容之外还存在着创业公司与西高所之间的合同问题，也就是创业公司与西高所谁是青药发的真正投资股东，创业公司转款给西高所，西高所按合同约定专款专用投入青药发，完成了合同约定的投资行为。6、本案的事实证明在青药发的经营活动中，西高所没有依股东身份参与青药发的经营活动。
综上所述，根据合同的内容并结合本案的事实足以确定双方所签订的合同目的是明确的，即该合同的主义务就是要以合同的方式产生投资行为，本案的事实能够确定实际投资人是创业公司，在投资关系中创业公司尽到了全部投资义务，根据以主给付义务分辨合同类型的一般原则，本案中关于合同的主要义务即委托投资义务吸收了其他合同内容，确定本案的法律关系是委托投资是正确的。西高所按照合同的约定以其名义在投资关系中充当了名义投资人，其按照合同的要求履行了义务，并在事实上代替创业公司完成了对青药发的隐名投资。西高所关于依据青药发设立时的文件、公司章程、企业工商登记档案记载的内容及其对借款入股所产生的风险不承担责任是双方自愿约定的免责条款，借款已投资青药发，其应是青药发的实际入股股东，而不是代替他人投资的上诉理由不能否定本案的上述事实，不能成立，不予支持。本案中作为名义股东的西高所在转让股权时，不能与实际出资人创业公司按协议的约定对转让股权的事宜协商处理，在转让股权后直接将全部转让所得占有是不当的，违背了双方签订协议的真实意思和协议目的。创业公司以股利归属纠纷进行诉讼，一审法院按照谁投资谁受益的原则，支持其请求判决西高所返还股利符合本案的实际情况，应予以维持。一审法院根据西高所为青药发成立及顺利上市作出的贡献和在适当时机转让股权并获利所起到的作用，确定对其给予一定的补偿是正确的，但所确定的补偿数额与西高所所起的作用和实际的劳务义务不相符，综合本案的实际情况予以酌情调整。本案应将投资本金33.3万元返还给创业公司；所投资收益款x.9元，由西高所分得x.36元；创业公司分得x.54元。综上，依照《中华人民共和国经济合同法》第八条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第四百零五条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2008）宁民二初字第X号民事判决；
二、改判由中国科学院西北高原生物研究所返还青海省创业（集团）有限公司投资本金33.3万元和股利款x.54元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费x元，由中国科学院西北高原生物研究所负担x元，由青海省创业（集团）有限公司负担x元，一审案件受理费照此收取；一审诉讼保全费5000元由中国科学院西北高原生物研究所负担。
本判决为终审判决。
审判长索晓春
审判员郭国泰
代理审判员陈萍
二00八年十二月一日
书记员黎娟梅
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
