湖南省长沙市X区人民法院
民事判决书
(2005)芙民初字第X号
原告中国有色金属工业第二十三冶金建设公司珠海分公司。住所地：广东省珠海市X路麒麟花园X栋B座202房。
代表人：何某，该分公司经理。
委托代理人：杜某，男，中国有色金属工业第二十三冶金建设公司职员。
委托代理人：田某某，男，中国有色金属工业第二十三冶金建设公司法律顾问。
被告湖南银港房地产开发有限公司。住所地：湖南省长沙市X路X号。
法定代表人：雷某，该公司总经理。
委托代理人：杨根，湖南环海律师事务所律师。
委托代理人：王乐，湖南环海律师事务所律师。
中国有色金属工业第二十三冶金建设公司珠海分公司(以下简称珠海公司)因与湖南银港房地产开发有限公司(以下简称银港公司)发生建设工程施工合同纠纷，于2005年3月7日诉来本院。受理该案后，本院依法组成由审判员粟建权担任审判长，审判员芮岸伟、张劲波参加评议的合议庭，于同年4月12日公开开庭进行了审理。珠海公司的委托代理人杜某和田某某、银港公司的委托代理人杨根和王乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
珠海公司起诉称：我司于2004年11月6日与银港公司签订《湖南银港小区一期静压管桩工程施工合同》(以下简称施工合同)后，银港公司未按合同约定期限通知我司进场施工，且将该工程另行发包给其他单位施工，已违约。我司为履行施工合同，前期开支了费用，银港公司的违约行为已造成我司经济损失，现诉至法院，要求判令解除上述施工合同，由银港公司赔偿我司经济损失23万元和违约金25万元，共计48万元。
银港公司答辩称：施工合同已于X年X月X日生效，合同生效日应视为我司已向珠海公司发出了进场通知，珠海公司应按合同约定，在收到我司于2004年11月26日发出的进场试桩通知之日起5日之内进场，但珠海公司直至2004年12月2日仍未进场，合同自动失效，我司未违约，无须赔偿珠海公司经济损失。
经本院审理查明：2004年11月6日，银港公司与珠海公司签订施工合同，约定：银港公司将其湖南银港小区一期工程AB区静压管桩工程交珠海公司承包施工。承包范围为湖南银港小区一期静压管桩开工前试桩三根，试桩合格后，AB区全部静压管桩的采购、运输、施工工程。开工日期为确认试桩合格、现场基本具备施工条件后的第5天为正式开工时间。合同价款暂估人民币500万元(最终造价按结算审定后造价为准)。合同双方约定业主(银港公司)发出正式进场通知后(合同)生效，是否进场的通知必须在合同签订后十日内发出。施工合同第三部分专用条款之六(5)第①款约定：“业主正式进场试桩的书面通知发出后，承包人在5天内组织一台400T静力压桩机及配套设施进场，承包人5天内不能进场，本合同自动失效。”合同还约定任何某方不得无故违反、中止合同，如一方违约应赔偿另一方的直接经济损失，同时承担合同总造价5%内的违约责任。施工合同另对其他有关承包施工事项分别进行了详尽约定。
银港公司在与珠海公司签订上述施工合同后，于同年11月16日向珠海公司发出《关于进场时间延期的函》，该函称“近来长沙地区持续大雨，我公司投资建设的‘银港花苑’一期工程A、B区场地平整工作延迟，贵公司进场时间相应受到影响。具体进场时间的通知，我司将在五日内(即2004年11月17日至2004年11月21日)发出。”珠海公司收函并同意银港公司延期进场要求。此后，银港公司未按其承诺时间向珠海公司发出进场通知。11月26日，银港公司向珠海公司发出《进场通知》称“根据《湖南银港小区一期静压管桩工程建筑工程施工合同》，通知贵公司进场试桩，请贵公司务必按合同要求，在接通知后5日(12月2日)内进场，并请贵公司负责湖南银港小区一期静压管桩工程的主要负责人和技术负责人，于11月29日到我公司商讨湖南银港小区一期静压管桩工程事宜。”11月28日，珠海公司向银港公司发出《关于进场时间等问题的致函》称“接到贵司进场施工通知后，我司对原地待命一个多月的桩机设备的运输情况进行了彻底落实，所需运输车辆和运输时间均可按通知时间要求进行，唯有起运地点工地的出场道路，从上星期起处在路基改造的半封闭状态，不容许重型车辆通行。经我司竭尽全力交涉，方才同意下月3日放行。尽管修路之事我司早已得知，但由于贵司从十一月六日合同签订后，一直没有明确告之进场具体时间，一再拖延了进场时间，我司也不可能贸然提前起运，或转移到其他地方来规避修路之阻。依上述客观原因，我司拟定了以下时间安排：1、12月3日至5日桩机设备等全部运至现场；2、12月6日至7日组装、调试；3、12月8日起试压桩。……”发函后，珠海公司即组织有关人员和设备，启动进场工作。12月2日下午，银港公司电话告之珠海公司“中止合同，停止进场”，并于次日向珠海公司发出《关于贵司未能按时进场的意见函》称“根据施工合同，我司已通知贵公司进场试桩，但贵公司不能按时进场。为认真履行合同，现我司将按合同的第三部分专用条款之六(合同价款与支付)的(5)第①款执行。”自2004年12月2日至2005年1月4日，珠海公司分别向银港公司出具《关于贵公司单方面中止合同的致函》、《关于桩机继续进场的致函》、《律师函》、《关于贵司单方面解除合同的最后致函》，要求继续履行施工合同、由银港公司承担违约责任。双方协商未果，此后，银港公司将该工程另行发包给其他施工单位承包施工。
以上事实，有施工合同、双方往来函件、当事人陈述等为证，当事人双方对上述事实亦无异议。
本案当事人双方对违约责任、损失计算存在分歧：珠海公司认为，由于银港公司单方面违反施工合同，其为履行合同先期投入的直接经济损失达23万元，该部分损失应由银港公司赔付，另银港公司应按合同约定，向珠海公司偿付违约金25万元。银港公司则认为，其通知中止履行合同是符合法律规定和合同约定的，不构成违约，不应由其承担赔偿损失和支付违约金的责任，且认为珠海公司起诉要求的直接经济损失计算无事实和法律依据。
珠海公司诉称23万元损失包括：(1)引孔专用机具机械加工费8。2万元；(2)桩机起运后停运赔偿费（略）元；(3)桩机待命停滞台班费（略）元；(4)桩机人工窝工费2。4万元。
为证明上述损失，珠海公司向本庭提交的证据材料是：《工矿产品购销合同》及其加工技术图纸、收条、《运输合同》及收据等。
银港公司则向本庭提交其与长沙市新合建筑工程队签订的3份场地平整合同和场地平整费用票据，拟证明为履行与珠海公司签订的施工合同，配合珠海公司静压桩机进场，该公司所做的前期准备工作、支付的费用。
本院认为：2004年11月6日银港公司与珠海公司签订的施工合同，内容和形式未违反法律、行政法规禁止性的规定，合同双方均未抗辩上述合同不是其真实意思表示，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三条所确定的认定合同效力的原则以及《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条的规定，本院确认涉诉施工合同有效，于签约双方有拘束力，应严格按合同约定诚实履行。
珠海公司与银港公司对涉诉合同签订及履行的基本事实无分歧，但双方对履行合同事实的定性及违约责任认识不同，此亦为本案争议焦点和需要首先解决的审理关键。对此，本院现结合本案事实及法律规定具体分析如下：施工合同第十条约定“本合同双方约定业主(银港公司)发出正式进场通知后生效，是否进场的通知必须在合同签订后十天内发出”，根据该约定，银港公司本应于2004年11月6日至2004年11月16日期间向珠海公司发出进场通知，但银港公司没有在此期间发出进场通知给珠海公司，却于2004年11月16日向珠海公司发出《关于进场时间延期的函》，以长沙持续大雨、场地平整工作延迟等为由，要求将进场通知顺延五日，即自2004年11月17日至2004年11月21日止。珠海公司收到该延期进场的函后，明确同意银港公司的延长发出进场通知的意见。根据合同法第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，可以认定银港公司与珠海公司对合同约定发出进场通知的时间进行了协议变更，即由原定的2004年11月6日至2004年11月16日变更为2004年11月6日至2004年11月21日。协议变更后，银港公司仍未按变更后的时间向珠海公司发出进场通知。根据合同法第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。……”和该条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；……”的规定，本院认为：涉诉施工合同关于业主发出正式进场通知后生效的约定，系附生效条件的合同，银港公司应于2004年11月6日至2004年11月21日期间向珠海公司发出进场通知后合同生效，但银港公司为自身利益阻止条件成就，没有在此期间发出进场通知，应视为生效条件已成就，本院确认涉诉施工合同于X年X月X日生效。另，施工合同第一部分第三条“开工日期”约定“确认试桩合格，现场基本具备施工条件后的第五天为正式开工时间。”和第三部分第六条“合同价款与支付”(5)之①约定“业主正式进场试桩的书面通知发出后，承包人在五天内组织一台400T静力压桩机及两套设施进场，承包人在五天内不能进场，本合同自动失效”。本院认为：由于合同双方对开工时间、试桩时间的上述约定不具体、不明确，是导致合同履行中发生混乱，以致酿成纠纷的根本原因。对此签约双方均有过错，且由于建筑施工合同的特殊性，发包人与承包人只有本着诚实信用原则才能切实、有效地履行合同各项义务、行使权利。综观本案，银港公司在首先未严格按合同约定时间向珠海公司发出进场通知的情况下，于2004年11月26日发出进场通知，要求珠海公司于12月2日前进场，根据合同法第六十二条第(四)项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，适用下列规定：……履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”的规定，珠海公司有权要求必要的进场准备时间。因此，收到通知后，珠海公司于11月28日向银港公司回函，声明不能按银港公司通知时间进场的原因，要求将进场时间调整至12月5日前，并分别于2004年12月2日、12月3日去函与银港公司协商合同履行事宜，但银港公司却未经充分协商于12月3日回函珠海公司，要求解除施工合同，并于此后在未与珠海公司协议解除合同的情况下另行将涉诉工程转包他人，银港公司显然缺乏履行施工合同的诚意，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。由于银港公司已将涉诉工程转包他人施工，本案当事人双方所签施工合同已无履行可能，现珠海公司起诉要求解除施工合同，符合合同法有关合同解除的条件，其该项诉讼请求于法有据，本院予以支持。
珠海公司的第2项诉讼请求为要求银港公司赔偿其经济损失23万元，并支付违约金25万元。其合同依据为施工合同第三部分“专用条款”第十条第35项“合同任何某方不得无故违反、中止合同，如一方违约应赔偿另一方的直接经济损失，同时承担合同总造价5%内的违约责任”，银港公司则认为施工合同已自动失效，其无须赔偿珠海公司的损失。本院认为：由于前述本院对违约责任的认定，银港公司应当依法承担本案相应的民事责任。但基于当事人双方在合同中约定违约方应承担5%内的违约责任，现珠海公司按最高值5%计算违约金为25万元，该违约金数额超过其诉称的直接经济损失23万元，已能充分体现违约金的补偿性和惩罚性，何某其诉称23万元直接经济损失中部分损失有待斟酌。加之珠海公司在合同签订中没有尽到审慎的注意义务，合同条款不严谨是纠纷形成的原因之一，对此，珠海公司亦有过错。因此，珠海公司在诉请由银港公司支付违约金25万元后，又要求其承担直接经济损失23万元有失公允，其损失赔偿部分本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一、二款、第九十四条第(二)项、第九十七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、解除中国有色金属工业第二十三冶金建设公司珠海分公司与湖南银港房地产开发有限公司于2004年11月6日签订的《湖南银港小区一期静压管桩工程施工合同》。
二、湖南银港房地产开发有限公司支付中国有色金属工业第二十三冶金建设公司珠海分公司违约金25万元；此款应于本判决生效后十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定办理。
三、驳回中国有色金属工业第二十三冶金建设公司珠海分公司的其他诉讼请求。
本案受理费9710元，由中国有色金属工业第二十三冶金建设公司珠海分公司负担4710元，湖南银港房地产开发有限公司负担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判长粟建权
审判员芮岸伟
审判员张劲波
二00五年四月二十八日
书记员李燕丽
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