湖南省高级人民法院
民事判决书
(2004)湘高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)深圳市久润机械设备有限公司，住所地广东省深圳市X区X路沙尾深发行商住楼二楼东。
法定代表人林某，该公司总经理。
委托代理人郝炜宏(特别授权)，湖南辰邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)长沙中联重工科技发展股份有限公司，住所地湖南省长沙市X区X路X号中联科技园。
法定代表人詹某，该公司董事长。
委托代理人赵某(特别授权)，湖南兆弘律师事务所律师。
原审被告常德市深联工程机械租赁公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市望城坡湘仪路。
法定代表人赵某，该公司经理。
上诉人深圳市久润机械设备有限公司(以下简称久润公司)因与被上诉人长沙中联重工科技发展股份有限公司(以下简称中联公司)、原审被告常德市深联工程机械租赁公司长沙分公司(以下简称深联公司)专利侵权纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人久润公司的委托代理人郝炜宏，被上诉人中联公司的委托代理人赵某到庭参加了诉讼，原审被告深联公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1996年8月23日，建设部长沙建设机械研究院向国家知识产权局提出了“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利申请，经初步审查后，1998年9月30日，国家知识产权局将该实用新型专利申请予以授权公告，授予了建设部长沙建设机械研究院专利权，专利号为ZL（略）。6，授权公告号为CN（略）Y。该实用新型专利的独立权利在权利要求书中被表述为：“一种混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置，涉及混凝土泵分配系统，包括柱塞[1]，柱塞缸[2]，本实用新型的特征是：i)柱塞[1]内腔装有小活塞[5]，小活塞[5]中心钻有节流小孔(道)[6]，在柱塞[1]与小活塞[5]顶部之间压入回位弹簧[3]；ii)柱塞[1]内腔开有可嵌入限位档圈[7]的槽，柱塞[1]尾部外侧为锥面，内侧为环面，底部开有十字(油)槽[10]”。该实用新型的目的在说明书中被记载为：“提供一种能可靠缓冲，防止柱塞冲击缸底，达到减振降噪的柱塞式油缸”；该实用新型的发明要点在说明书中被记载为：“在柱塞内安装有一小活塞，在柱塞与小活塞顶部之间压入回位弹簧，并用限位挡圈使小活塞限位，将柱塞尾部外侧作成斜锥面，内侧做成圆环面，底部开出十字小槽等。”1999年11月29日，原告中联公司向国家知识产权局提交著录项目变更申请书，被获批准。2000年2月9日，国家知识产权局在专利公报上予以公告，ZL（略）。X号实用新型专利权人由建设部长沙建设机械研究所变更为原告中联公司。
2001年10月22日，被告久润公司成立，其经营范围为兴办实业、机械设备的购销等。久润公司成立后，向多家单位销售其生产的混凝土输送泵系列产品。被告久润公司的财务资料表明，被告久润公司向江苏、广东等多个省的多家企业销售过混凝土泵产品及配件。
原审法院认为，本案诉争的焦点为三个方面：一是被控侵权产品之部件柱塞式油缸是否全面覆盖涉案专利全部必要技术特征问题。涉案专利的保护范围也即必要技术特征为：一种混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置，涉及混凝土泵分配系统，包括柱塞[1]、柱塞缸[2]，本实用新型的特征是：i)柱塞[1]内腔装有小活塞[5]，小活塞[5]中心钻有节流小孔(道)[6]，在柱塞[1]与小活塞[5]顶部之间压入回位弹簧[3]；ii)柱塞[1]内腔开有可嵌入限位档圈[7]的槽，柱塞[1]尾部外侧为锥面，内侧为环面，底部开有十字(油)槽[10]。被告久润公司被控侵权产品之部件柱塞式油缸的技术特征在于：由圆柱筒形柱塞缸和柱塞两大部件构成，柱塞内塞安装了一个小活塞，柱塞与小活塞顶部之间装有弹簧，小活塞中心钻有小孔，柱塞内开有槽，槽内嵌入限位档圈，另有一螺塞与内螺纹配合，柱塞尾部外侧有一锥面，内侧为环面，底部开有十字槽。被控侵权产品之部件柱塞式油缸比涉案专利独立权利要求仅多了一个螺塞，该螺塞装在柱塞内，与内螺纹配合，与档圈一道，进一步实现限位的功能。除此之外，二者结构完全相同。可见，被控侵权产品之部件柱塞式油缸全面覆盖了涉案专利必要技术特征，已落入涉案专利保护范围，构成专利侵权。原告中联公司就其对被告久润公司侵权的诉讼主张，提供了必要也较充分的证据。被告久润公司没有提供相应的符合法律要求的反驳证据，亦未在法定期限内申请技术鉴定，其认为提交鉴定结论是专利侵权之诉中原告方的举证责任，没有法律依据。故被告久润公司认为专利侵权应以鉴定结论确定，且鉴定结论是原告举证责任，并据此认为被控侵权产品之部件柱塞式油缸未侵犯原告涉案专利权的抗辩理由不予采信。二是被告久润公司是被控侵权部件的生产者还是使用者，应承担生产者侵权责任还是使用者侵权责任的问题。本案被控侵权产品之部件柱塞式油缸系从被告久润公司生产、销售给被告深联公司的输送泵中提取，被控侵权产品之部件柱塞式油缸没有任何来源标记，其为构成被告久润公司生产的输送泵系列产品的部件，被告久润公司没有提供符合法律规定的证据证明该被控侵权产品之部件柱塞式油缸来源于被告久润公司之外的民事主体，被控侵权产品之部件柱塞式油缸应视为被告九润公司生产；即使被控侵权产品之部件柱塞式油缸是被告久润公司之外的民事主体生产、制造，亦不影响被控侵权产品系被告久润公司生产、制造之事实，其生产者的侵权责任不能免除。被控侵权产品之部件柱塞式油缸是作为输送泵的部件之一与其他部件构成输送泵产品，整体被被告久润公司销售给被告深联公司的，被告久润公司同时亦为被控侵权产品销售者。被告久润公司称其为被控侵权产品之部件柱塞式油缸的善意销售、使用者的抗辩理由不能成立。专利侵权产品的生产者、制造者的侵权责任，不以主观明知为构成要件，只要行为人存在生产、制造侵犯专利权产品的客观事实，行为人就应承担生产、制造专利侵权产品的民事责任。被告久润公司的专利侵权责任不能免除。不告不理是民诉法的基本原则，原告有权决定对侵犯其民事权益的民事主体提起或不提起诉讼，该权利不受他人干涉，他人无权要求原告告谁，人民法院也不宜依职权追加被告；当事人增加、变更、放弃诉讼请求应在举证期限内提出；追加诉讼参加人应有符合法律规定的理由和证据。被告久润公司当庭提出的追加被告的申请，不符合法律规定，不予支持。三是关于被告久润公司的赔偿依据问题。柱塞式油缸体现了（略）。13。90S混凝土输送泵的技术功能和效果，可以按照成品的利润计算赔偿数额，但因被告久润公司生产、销售被控侵权产品的数量难以查清，也即根据专利法及司法解释的规定，在被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费参照的情况下，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案原告中联公司基于其所受损失及被告久润公司所得利益难以确定，且又无专利许可使用费参照，要求适用法定赔偿方式，本院予以支持。但原告要求被告久润公司按法定赔偿上限承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏充足的证据佐证，不予支持。
被告深联公司为生产经营目的使用不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，本案证据能够证明被告深联公司使用的被控侵权产品合法来源于被告久润公司，被告久润公司对此亦无异议，被告深联公司依法不承担赔偿责任。但被告深联公司为生产经营目的使用专利侵权产品的行为侵害了原告涉案专利权。对原告要求被告深联公司停止使用被控侵权产品的诉讼请求予以支持。消除影响、赔礼道歉不宜成为专利侵权的民事责任形式，对原告要求被告久润公司消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告久润公司立即停止生产、销售侵犯原告ZL（略）。6“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利权的产品的行为。二、被告深联公司立即停止使用侵犯原告ZL（略）。6“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利权的产品的行为。三、被告久润公司赔偿因其侵犯原告ZL（略）。6“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利权行为给原告造成的经济损失人民币25万元。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费（略）元，保全费3020元，共计（略）元，由原告中联公司负担3030元，被告久润公司负担（略）元。
久润公司不服上诉称：一、本案审理的诉讼程序违反了我国民事诉讼法第119条和最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条之规定。由于一审法院是否依职权追加湘谭高新区远程液压气动设备厂(以下简称湘潭液气厂)为本案的当事人直接关系到到底应由谁承担本案侵权责任的问题，因此，原审法院应当依职权追加，而不是不告不理。一审法院未依职权追加，导致该判决审理程序错误。同时，即使一审法院不同意追加当事人的申请，也应当适用裁定程序，而不应在判决书中一并处理。二、上诉人提交的几组证据合理合法，上诉人与湘潭液气厂的《工矿产品购销合同》虽无原件，但有其它证据佐证，形成一组证据链，一审法院不予支持，上诉人认为不公。且一审法院以上诉人“律师与本案有利害关系”为由对律师调查取证材料不予支持缺乏法律依据；三、关于赔偿的问题，上诉人只在2003年3月26日购买湘潭液气厂的产品“摆动缸”，总共只有（略）元的货物，而原审判决上诉人承担25万元的损失，金额过高。四、上诉人使用的产品中是否有专利侵权的问题，应当由专门的鉴定机构进行专家认定，而被上诉人未在规定时间内申请专家鉴定，一审法院仅凭自己在开庭时肉眼来判断缺乏科学和权威性。综上，请求撤销原判，发回重审或直接驳回被上诉人缺乏事实依据的原审请求。
中联公司答辩称：第一，一审法院对上诉人提交的证据的认定符合法律规定。上诉人在一审提交的证据1系其代理律师所作的调查笔录，属于证人证言类证据，而该证人无正当理由未出庭作证，也无其它证据佐证其真实性、关联性；证据2《工矿产品购销合同》为复印件且不清晰；证据3与本案无关联性。因此，一审法院对这些证据不予认定是合法的，认定事实清楚。第二，一审诉讼程序合法。被控侵权产品“混凝土输送泵”的标牌上明确标有深圳久润公司生产，上诉人在一审中又没有提交符合法律规定的证据证明该被控侵权产品之部件柱塞式油缸来源于上诉人之外的民事主体，即使被控侵权产品之部件是上诉人之外的民事主体生产、制造，亦不影响被控侵权产品是上诉人生产制造之事实，其生产者的侵权责任不能免除。不告不理是民诉法基本原则，人民法院不宜依职权追加被告，且上诉人一审开庭中当庭提出追加被告的申请并不符合法律法规的规定，一审判决以判决书的形式予以认定，效力高于裁定书，程序合法。第三，专利侵权认定事实清楚，损失赔偿判决合理合法。被上诉人提供了充分证据，证明被控侵权产品全面覆盖了涉案专利的必要技术特征，而上诉人没有提供相应的符合法律规定的反驳证据，亦未在法定期限内申请技术鉴定，其认为专利侵权应以鉴定结论来确定且鉴定结论是原告举证责任的理由无法律依据。在被上诉人来看，赔偿数额不是多了，而是少了。被上诉人研究发明一项专利投资巨大，上诉人的财务资料表明其向多家客户销售被控侵权产品及其部件的事实，上诉人是2001年成立的公司，被控侵权产品的价值为30万元一台，由此可知上诉人获利丰厚，原审法院确定25万元是少了。综上，一审法院判决事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。
深联公司经本院合法传唤未参加庭审也未提出答辩。
本院审理期间，双方当事人均无新证据提交，对原审法院查明的事实也均无异议，故本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
另查明：上诉人在庭审中提出原审法院判决书未列举其在一审中提交的证据“电汇发票”，由于双方均认可该证据已在一审庭审中予以质证，故本院不再组织质证。该“电汇发票”为中国建设银行深圳市国通支行出具给汇款人的电汇凭证回单，汇款人久润公司，收款人湘潭液气厂，汇款用途“货款”，金额（略）元，日期为2003年3月31日，用以与《工矿产品购销合同》一起证明涉案被控侵权产品“摆动缸”是从湘潭液气厂购买。被上诉人在一审的质证意见为：真实性无异议，关联性有异议，不能证明待证事实。
又查明：2005年1月18日，本院经到湘潭市远程液压设备厂(原湘潭高新区远程液压气动设备厂)调查，该厂2003年3月确有销售柱塞式油缸(也即摆动缸)产品给久润公司的行为，但该厂生产出品的柱塞式油缸产品在油缸柱塞的一端均标有以英文字母“XC”开头的标记。
本院认为：根据《中华人民共和国专利法》的规定，被上诉人依法取得ZL（略）。6“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利权，在权利有效期内其专有权受法律保护，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、销售专利产品或使用、销售依专利方法直接获得的产品。涉案专利是“一种混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”，与之相对应的被控侵权产品也应该是柱塞式油缸，而不是混凝土输送泵产品。原审法院将混凝土输送泵产品作为被控侵权产品，而将真正的被控侵权产品柱塞式油缸作为被控侵权产品之部件，属于对被控侵权产品概念界定错误，本院予以纠正。
根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，必须共同参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，当事人也可以向人民法院申请追加。虽然，我国法律并未对何为必要共同诉讼进行规定，但从相关法律列举的应当作为必要共同诉讼人处理的情形来看，追加共同被告应遵循不告不理原则，追加第三人则必须是案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案中，上诉人虽然提交了四份证据(含“电汇发票”)用以证明涉案处理结果与其申请追加的必要共同诉讼人湘潭液气厂有法律上的利害关系，但是，由于湘潭液气厂生产的柱塞式油缸上有该厂的特有标记，而被控侵权产品上没有任何标记，上诉人又没有举出其他证据证明本公司柱塞式油缸的进货渠道具有唯一性，故该四份证据与本案不具关联性，不能证明被控侵权产品的真正来源。因此，上诉人提出的涉案处理结果与湘潭液气厂有法律上的利害关系的理由不能成立，本院不予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第57条之规定，人民法院对当事人提出的追加共同诉讼人的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回。原审法院未适用裁定予以驳回，而只是在判决书中说明理由，属于适用法律不当。
根据我国《民事诉讼法》第七十二条之规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。可见，司法鉴定并不是审理专门性问题的必经程序。本案涉案专利技术为实用新型，一审法院组织双方当事人对涉案被控侵权产品柱塞式油缸进行了逐一拆卸，获知了该产品的必要技术特征，并将其与涉案专利权利要求书记载的技术方案的全部必要技术特征逐一进行对应比较，从而得出是否构成侵权的结论，属于正确运用专利侵权判定原则和方法，上诉人提出的专利产品是否侵权应由鉴定机构进行专家认定没有法律依据，本院不予采信。
被上诉人依法取得了ZL（略）。6“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利权，其专有权受法律保护。上诉人生产、制造、销售HBT系列混凝土泵使用的被控侵权产品柱塞式油缸全面覆盖了被上诉人“混凝土泵用柱塞式油缸的缓冲装置”实用新型专利的全部必要技术特征，落入了涉案专利保护范围，构成专利侵权，上诉人对其使用的被控侵权产品不能提供合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。原审法院在被侵权人的损失和侵权人的获利无法查清又无专利许可使用费参照的情况下，适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定，本院予以维持。上诉人虽然提出赔偿金额过高，却没有提交相应的有效证据证明其请求，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，虽然在程序处理上适用法律存在不当之处，但并未影响本案实体处理。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费（略）元，由上诉人深圳市久润机械设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长范道满
代理审判员伍斐
代理审判员钱丽兰
二○○五年二月一日
书记员邓姣玲
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