湖南省高级人民法院
民事判决书
(2003)湘高法民三终字第X号
上诉人(原审原告)湖南创元空调有限公司，住所地长沙市X路X号锦绣华天七楼。
法定代表人王某甲，该公司董事长。
委托代理人段绪平，北京市长安律师事务所长沙分所律师(特别授权)。
委托代理人赵野，北京市长安律师事务所长沙分所律师(特别授权)。
被上诉人(原审被告)湖南省招标有限责任公司，住所地长沙市X路X号。
法定代表人史某，该公司董事长。
委托代理人柳毅恒，该公司法律顾问。
被上诉人(原审被告)山东富尔达空调设备有限公司，住所地山东省海阳市X区X路X号。
法定代表人王某乙，该公司经理。
委托代理人杨福海，山东海平律师事务所律师(特别授权)。
委托代理人李某，该公司驻湖南办事处主任(特别授权)。
被上诉人(原审被告)湖南省常德市地方税务局，住所地常德市X区。
法定代表人龙某，该局局长。
委托代理人陈某，该局政策法规科副科长(特别授权)。
委托代理人王某迟，湖南劲鸣律师事务所律师。
上诉人湖南创元空调有限公司(以下简称创元公司)因与被上诉人湖南省招标有限责任公司(以下简称省招标公司)、山东富尔达空调设备有限公司(以下简称富尔达公司)、湖南省常德市地方税务局(以下简称常德市地税局)不正当竞争纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人创元公司的委托代理人段绪平、赵野，被上诉人省招标公司的委托代理人柳毅恒，被上诉人富尔达公司的委托代理人杨福海、李某，被上诉人常德市地税局的委托代理人陈某、王某迟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告创元公司起诉被告省招标公司、富尔达公司在常德市地税局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组采购及安装服务的招标投标活动中相互串通，侵害了原告公平竞争的合法权益。据此，请求法院判令富尔达公司中标无效，富尔达公司、常德市地税局签订的《地温螺杆式热泵机组采购合同》无效，富尔达公司和省招标公司赔偿原告经营利润损失37。2万元、商业信誉、商品声誉损失20万元。
原审法院经审理查明：2002年10月，省招标公司受常德市地税局的委托，就该局新建综合大楼所需的地温螺杆式热泵机组的采购及安装服务向国内公开招标，邀请该种热泵机组的生产商或供应商投标，创元公司、富尔达公司等七家单位在规定的期限内投标。2002年11月12日，由省招标公司主持开标、唱标，湖南省公证处对这一过程进行公证。此后由评标委员会进行了询标、评标。2002年12月2日，评标结果公示，富尔达公司中标。
本次招标标的是机组采购及安装服务，安装是指对该中央空调系统内，通过本次招标投标采购的主机机房内的数台热泵机组及配套设备的安装，不包括该中央空调系统中管网及末端的安装。
招标文件对投标人的资格作出了规定，要求投标人提交相应的十种资格证明文件，该十种资格证明文件中不含有建筑业企业资质证书。招标文件对投标人的安装资质未提出要求。创元公司具有建筑业企业资质，富尔达公司不具有建筑业企业资质。
评标委员会推荐富尔达公司为首选，创元公司为候选。在招标文件确定的四个方面的评标内容中，富尔达公司在商务性方面优于创元公司，而创元公司在响应性、价格两方面优于富尔达公司，在技术性方面，评标委员会所作的评价使人看不出两者的优劣。
招标文件确定的招标标的，创元公司和富尔达公司的投标标的，以及中标通知书、网上公示的中标标的，虽有表述上的差别，但内容一致，即“热泵机组采购及安装服务”。
中标结果公示后，省招标公司向创元公司出具过《技术参数比较》，将富尔达公司机组的部分井水工况参数与创元公司机组标准工况参数进行比较。招标工作完成后，创元公司即认为被告串通投标，实施不正当竞争行为损害自己的利益，向法院提起诉讼。
原审法院经审理认为：本次招标标的与中标标的内容一致，原告关于被告改变了招标标的主张不能成立。省招标公司向原告出具的《技术参数比较》虽然对原告的设备有所贬低，但并未扩散，更未对原告及其设备造成社会评价的不利影响，因而不构成对原告商业信誉和商品声誉之侵权，原告就此向省招标公司索赔20万元的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，法院应当对原告主张，被告答辩所涉及的程序及实体性问题进行审理并作出裁决。富尔达公司及常德市地税局关于法院对本案只能进行程序性审理，无权进行实体审理的意见无法律依据。作为招投标法律关系中的招标人，被控与中标人相互串通、实施不正当竞争行为的行为人，以及被请求承担因中标无效而签订的合同亦无效的法律责任的责任人，常德市地税局是本案理所当然的、不能遗漏的被告。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二条第二款、第二十六条第一款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第十八条规定：“国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。”上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。本案所涉招标标的中央空调主机机组及其配套设备的安装，双方均一致认为范围限于空调主机机房内主机及相关配套设备的安装，不包括主机机房以外的空调管道、管网及末端设备的安装。很明显，该安装服务系作为空调生产商、供应商的随附义务。该安装服务虽然属于建筑工程中的安装工程，从事该项工程的企业依法必须取得建筑资质。但从本案所涉公示的招标文件规定，凡响应邀请并具有法人资格、有地温双螺杆式热泵机组生产或供应能力的国内企事业单位即为合格投标方，招标文件未规定投标人应当具有建筑资质。由此可以认定，招标文件中规定的“中标者须承担的安装服务”，是作为中标者必须履行的义务，但并未限定为中标者必须亲自履行的义务。因此不能因富尔达公司未提供上述资质而否认其投标人资格。对原告创元公司所述富尔达公司没有建筑企业资质不具备投标人资格之诉由，本院不予采纳。按照《招标投标法》的规定，招标投标活动，应当公开、公平和公正。招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的，除依法予以行政处罚外，对给他人造成损失的，应依法承担赔偿责任；其行为影响中标结果的，中标无效。本案原告创元公司虽举证证明本次招标活动中，存在招标代理机构允许招标人常德市地税局相关人员进入评标现场，第一被告省招标公司出具对创元公司与富尔达公司产品在不同条件下进行性能对比的违规事实，但创元公司并未充分证明省招标公司出具对比资料的时间早于开标之时或发生于评标之中，也未充分证明常德市地税局对评标活动存在不当干扰或串通行为。因此原告创元公司诉称三被告之间存在相互串通，实施了不正当竞争行为的证据不足。
综上所述，招标的“地温螺杆式热泵机组采购及安装服务”，通过省招标公司招标投标，确定富尔达公司中标，程序合法，是合法有效的行为，受法律保护。原告没有提供充分证据证明被告人之间存在相互勾结、排挤原告的不正当竞争行为，原告的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十五条之规定，判决：驳回原告湖南创元空调有限公司的诉讼请求。案件受理费（略）元，由湖南创元空调有限公司负担。
创元公司不服上述判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人所举证据充分证明：被上诉人之间互相勾结，以排挤上诉人公平竞争的不正当竞争行为，严重地侵害了上诉人的经营权和商业信誉、商品声誉，上诉人的诉讼请求依法成立。
(一)一审判决认定富尔达公司符合本案投标人资格，严重违反了法律规定。第一，一审判决以招标文件未要求投标人具有建筑业企业资质为由，认定富尔达公司具有本案投标人资格违反了《建筑法》第二条、第十三条、《招标投标法》第二十六条的规定。第二，设备安装应该是主义务，一审判决以空调设备安装是随附义务为由，认定富尔达公司符合本案投标人资格违法。第三，一审判决以中标人不必亲自履行安装义务为由，认定富尔达公司符合本案投标人资格违反了《建筑法》第二十八条、第二十九的规定。
(二)评标中存在不正当竞争行为，造成评标结论违反公平、公正原则。第一，组建不合法的评标委员会。评标委员会名单证明，本案评标委员会的组建违反了《招标投标法》第三十七条规定。第二，评标偏离招标文件规定的评标内容和方法。第三，违法制作《地温螺杆式热泵机组投标书部分技术参数比较》(以下简称《技术参数比较》)。《技术参数比较》将上诉人机组的标准工况与富尔达公司机组的井水工况相比较，从而抬高富尔达公司的机组性能，贬低上诉人的机组性能。同时，二审新调取的证据证明，《技术参数比较》的制作人是省招标公司的项目负责人孔繁兴，一审判决以常德市招标投标工作领导小组办公室(以下简称常德市招标投标办公室)的常招办(2002)X号文件为依据，认为《技术参数比较》制作于中标结果公示后，与事实不符。《技术参数比较》已经在社会上扩散，并造成了社会评价不公的影响，故一审判决认为《技术参数比较》不构成对上诉人商业信誉和商品声誉的侵权不客观。
(三)定标中存在不正当竞争行为，侵害了上诉人公平竞争的合法权益。首先，违反定标程序。(1)没有在法定期内公示中标候选人。本案于2002年11月12日开标，2002年12月2日公示中标候选人，违反了应当于开标后十日内公示中标候选人的规定；(2)没有依法公示中标候选人名单，本案评标委员会推荐了两名中标候选人，但只公示了一个；(3)招标人在中标候选人公示前，具函确定中标人，违反了中标候选人公示后，招标人才能确定中标人的规定。第二，改变招标项目名称。招标文件公示的项目名称为“机组采购及安装服务”，但中标候选人公示、中标通知书的项目名称却取消了安装服务。招标文件中标明的设备有主机、副机、机房内的水泵系列、管道系列及配件，而中标通知书标明的设备仅主机伍台。被上诉人改变招标标的的目的是为了让富尔达公司中标，这也证明了被上诉人之间相互勾结的事实。第三，相互勾结、弄虚作假共同欺骗常德市招标投标办公室以维护中标。常招办(2003)X号文件和对陈某平的调查笔录证明了富尔达公司将安装工程分包给富源安装公司，并在投标文件中明确，同时也证明省招标公司确已向常德市招标投标办公室提交了富尔达公司的《指定安装单位说明》，其指定安装单位的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》。但二审法院调取的富尔达公司的投标文件中没有上述文件。由此可见，富尔达公司在投标时没有指定安装单位，也没有提交富源安装公司的执照和资质证书。常德市招标投标办公室就此事进行调查时，富尔达公司与省招标公司勾结，伪造了《指定安装单位说明》，富源安装公司的《营业执照》、《建筑业企业资质证书》。富尔达公司与省招标公司相互勾结，共同欺骗常德市招标投标办公室，导致常德市招标投标办公室作出维护富尔达公司中标的决定。
(四)上诉人已举证证明上诉人被侵权的可得利益损失。由于被上诉人之间相互勾结，使富尔达公司违法中标，侵害了上诉人对本案招标项目的经营权。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)规定，被上诉人应当赔偿上诉人经营利润损失。按每年减少2个200万元的项目计算，一年的利润损失就有35万元。上诉人还提交了经法定审计机构审定的《利润表》，一审对此没有采信是不公正的。
二、一审在诉讼程序上存在下列失误：第一，被告未按时答辩，法庭没有采取相应措施。第二，没有组织证据交换。第三，没有按照公平正义的原则分配举证责任。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律与事实之间毫无逻辑关系，判决严重违法。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人省招标公司答辩称：
一、一审对本案的处理结果是正确的，依法应予维护。上诉人的诉讼请求之一是要求确认富尔达公司的中标无效，而常德市地税局是依照评标委员会的评标结论所推荐的首选单位决定了中标人，实际上法庭应当审查在评标结论下达之前是否存在行为人违法的事实。本案招标投标活动程序合法，湖南省公证处证明了招标、投标、开标、唱标符合《招标投标法》和招标文件的规定。除非创元公司提交足以导致能够推翻公证证明的相反证据，否则法庭应当根据公证书确认在评标结论下达前不存在行为人违法的事实。因此，上诉人要求废标的主张应不予支持。
二、上诉人关于将招标标的机组采购及安装服务改为机组采购证明被上诉人之间相互勾结的观点是错误的。上诉人混淆了招标文件中的“安装服务”和安装工程的概念，安装服务不能够等同于安装工程。招标文件没有要求投标人具有安装资质，该项目的真实目的是“地温螺杆式热泵机组采购”，安装、调试、培训以及其他类似服务系设备采购的随附义务，属于该项目中的非主体、非关键性部分。招标项目及其实质内容自始没有发生改变。招标文件规定投标人可以对招标文件提出质疑，但上诉人在投标时从未对招标文件提出质疑，其已丧失了这项权利。
三、上诉人关于富尔达公司不具备建筑业企业资质而导致其投标人主体资格不符的观点，依法不能成立。本案招标对安装资质没有要求，富尔达公司的营业执照也证明其具有安装其自行生产制造的产品的资格。
四、上诉人关于省招标公司出具《技术参数比较》的行为贬低了上诉人的机组性能，并在社会上扩散，侵害了上诉人的商业信誉与商品声誉的观点与事实不符。上诉人提交的《技术参数比较》仅是传真复印件，不具备法人行为的基本特征，故《技术参数比较》非省招标公司出具。一审根据常招办(2002)X号文件中“招标公司确实出具了一份性能比较资料”的陈某，认定《技术参数比较》由省招标公司出具是错误的。《技术参数比较》实际发生在评标结果产生以后，没有影响中标结果。《技术参数比较》仅仅将上诉人的真实的产品参数和富尔达公司的真实的产品参数摘录列表，未作任何评论或评断，没有贬低上诉人的产品，也没有在社会上扩散。
五、上诉人要求赔偿无法律依据，一审依法驳回其请求完全正确。上诉人已经落标，其没有和招标人签定合同，不存在经营利润。至于所谓“商业信誉、商品信誉”损失更是于法无据。省招标公司在中介服务中无非法损害上诉人或其他被上诉人的行为，上诉人应自行承担其没有中标的法律后果。
综上，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人山东富尔达公司答辩称：
一、我公司完全具备投标人资格。常德市地税局中央空调工程分机组采购和安装工程两部分招标，我公司仅参加了机组采购招标并中标。机组采购招标中包含的安装服务属机组采购中非主体、非关键性部分，系随附义务。机组的“安装服务”与中央空调的“安装工程”是完全不同的。招标文件规定，“服务”系指招标文件规定中标方须承担的安装、调试、培训以及其他类似服务。而中央空调的安装工程则指管网及末端设备的安装，采购人对此已另行招标。我公司营业执照中核定的经营范围包含了“安装中央空调”。根据《招标投标法》及招标文件的规定，上诉人对招标文件有异议，应在提交投标文件前提出，并予以澄清，而上诉人是在得知评标结果后才提出此异议，其已丧失了相应的权利。
二、我公司无任何不正当竞争行为。第一，本案中的投标、开标、唱标、评标、作出评标结论都是依照法定程序进行，并且进行了公证。第二、评标委员会的组建是否合法，与不正当竞争没有联系，应属行政监管的范围。第三，如果评标委员会作出的评标结论存在失误，不应由本案三被上诉人承担责任。评标时不仅仅考虑价格，还要考虑机组性能、实际业绩等综合因素。第四，关于《技术参数比较》，是在作出评标结论后八天产生的，对评标结论无任何影响，常德市地税局只能据此确定第一中标候选人为中标人。上诉人的投标文件中没有机组的实用工况参数，依法不应当中标。第五，关于定标中公示中标候选人逾期等问题，是由上诉人投诉造成的。第六，本案招标项目投标人是否需要安装资质，与不正当竞争纠纷无关。参加投标的单位均没有对招标文件提出异议，除上诉人外参加投标的单位都不具备施工企业资质。上诉人认为我公司在投标时没有指定安装单位，也没有提交富源公司建筑业资质证书，而是在上诉人投诉过程中我公司伪造的。如果该事实属实，也证明了其没有影响评标结论。上诉人关于一审判决以招标文件对抗法律的观点不能成立。将机组安装纳入机组采购或是安装工程中招标，是当事人对自己权益的处分，与不正当竞争纠纷无关。上诉人关于其可得利益损失缺乏客观必然性，依法不应得到认定和支持。
三、一审程序合法。第一，我方于举证期限内举证，当庭进行答辩，创元公司已于开庭前阅卷，针对我方的答辩意见其无需重新举证。第二，一审时各被告都在举证期限内举证，创元公司在开庭前阅卷并复制了证据。第三，上诉人认为一审法院没有按照公平正义的原则分配举证责任，其观点违背了“谁主张谁举证”的原则。上诉人应当发现其在一审所举证据的缺陷和存在的诉讼风险，并可以依法申请法院调查取证。
综上，一审判决认定事实充分，适用法律适当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人常德市地税局答辩称：
一、安装服务是设备供应商的随附义务，只有安装工程才需要资质，富尔达公司营业执照允许其提供安装服务。本案招标项目中的安装服务是非主体、非关键性工作，即使需要资质，也可以由中标人在中标后分包给他人完成。招标文件不要求投标人提供建筑业企业资质合法，一审判决认定富尔达公司符合投标人资格合法。
二、被上诉人没有互相勾结、实施排挤竞争对手的行为，也没有损害上诉人的商业信誉和商品声誉的行为。《技术参数比较》所列数据是真实的，没有影响评标结论。依照《湖南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第三十五条的规定，富尔达公司是当然的中标人；根据《反不正当竞争法》第十四条之规定，上诉人没有举证证明被上诉人捏造虚伪的事实、散布了参数表，并造成了损害，故被上诉人没有损害上诉人的商业信誉和商品声誉；上诉人提供的部分证据没有原件且来源不明，内容不清，不能作为认定事实的依据；上诉人提交的关于可得利益损失的证据材料也不能作为证据使用。
三、招标文件要求上诉人提供近三年的销售记录，上诉人没有提供，不能响应招标文件，故其不符合招标文件要求的资质。
四、法院对招标案件应当只进行程序审查，不能进行实体审查，更不能将上诉人与第二被告的产品性能进行对比。确认中标是否有效的裁决权属于行政机关，且上诉人已经投诉。
综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审庭审期间，在本院指定的举证期限内，创元公司、富尔达公司向本院提交请求法院调查取证申请书。创元公司的申请事项为：1、富尔达公司投标时提交的《指定安装单位说明》、《投标书》，海阳市富源空调安装有限责任公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》；2、省招标公司制作《技术参数比较》的时间、目的和动机。富尔达公司申请事项为：1、常德市地税局直属分局中央空调系统安装工程的招标文件及中标通知书；2、本案招标项目中，哪些投标人具有施工企业资质。
本院准许创元公司和富尔达公司的申请，调查收集了十一份证据：
证据1、对常德市招标投标办公室主任陈某平的调查笔录。调查常招办(2003)X号文件、常招办(2002)X号文件对涉案招标项目的空调安装是否需要资质、安装服务的分包情况、入围单位性能比较资料等问题作出处理结论的依据及其他情况，证明省招标公司向常德市招标投标办公室提交的富尔达公司的投标文件中含有《指定安装单位说明》、富源安装公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》；《技术参数比较》就是常招办(2002)X号文件中所涉及的入围单位性能比较资料，由省招标公司应常德市地税局的要求制作。
证据2、对湖南省招标有限责任公司招标十处孔繁兴的调查笔录。调查评标委员会组成、《技术参数比较》制作等相关情况。
证据3、对常德市地税局王某林、王某军的调查笔录。证明涉案招标项目的空调主机已安装完毕，《技术参数比较》传真件由常德市地税局基建办发出，但不是该局制作。
证据4、对常德卷烟厂刘德才(涉案招标项目评标委员会专家)、黎用平的调查笔录。证明常德卷烟厂没有使用富尔达公司的中央空调设备、刘德才与富尔达公司的关系。
证据5、常德市招标投标办公室的常招办(2003)X号文件《关于常德市地税局直属分局综合楼空调招标有关问题会议纪要》，主要内容是2003年2月19日上午常德市招标投标办公室召集富尔达公司、创元公司、省招标公司、常德市地税局召开协调会议，经认真听取各方意见，会议认为：一、此次招标的开标评标程序符合法律法规的要求；二、空调主机安装属于设备安装，安装需要资质，其系招标项目中非主体非关键工程。富尔达公司将安装业务分包给富源安装公司，并在投标文件中明确；三、评标委员会的评标结论应予维护，会议要求招标代理机构尽快发出中标通知书。
证据6、常德市招标投标办公室的常招办(2002)X号文件《关于湖南创元公司投诉事件调查结果和处理意见的汇报》，主要内容是常德市招标投标办公室在调阅了招标文件、富尔达公司投标文件等材料，以及调查了三位评标委员会专家刘德才、颜定辉、林泽桃、常德市地税局王某军、省招标公司孔繁兴的基础上形成了调查结果：1、富尔达公司询标时间过长不是因为该公司投标文件的技术方案问题；2、常德市地税局副局长王某林进入评标室没有影响评标；3、关于评标报告主任委员没有签字的问题；4、省招标公司在评标完成8日后出具了入围单位性能比较资料，没有影响评标；5、关于富尔达公司投标文件没有相应招标文件技术规格书中条款的问题。常德市招标投标办公室认为富尔达公司中标结果应该维护，省招标公司应改进工作方式。
证据7、常德市地税局副局长王某林参加该局基建小组会议的个人记录复印件，载明富尔达公司与创元公司在涉案招标项目中使用的设备在价格、制冷量、制热量、输入功率、能效比、制冷剂等方面的具体情况。
证据8、从常德市电信局提取的(0736)（略）号码于2002年11月26日或2002年12月26日的长途电话详单、创元公司电话缴费单，证明电话(0736)（略）仅于2002年11月26日16：37：28－16：38：26拨打了电话(0731)（略），以及(0731)（略）确系创元公司的电话。
证据9、项目编号为CHCT－CD－（略）的常德市地方税务局直属分局办公楼中央空调系统安装工程招标文件封面、卷首及中标通知书复印件，载明该招标项目招标人为常德市地税局、招标代理机构为湖南建设工程招标代理有限责任公司，证明常德市地方税务局已就中央空调系统安装工程单独招标。
证据10、从省招标公司调取的本案招标投标文件，包括富尔达公司、创元公司的投标文件、资格证明文件；涉案招标活动的委托招标协议书、招标文件、招标技术规格书、招标公告、标书购买登记表、招标开标大会签到表、开标仪式、评标委员会名单、专家邀请函、评委宣誓词、开标一览表、开标记录、投标文件符合性检查表、商务评议表、技术参数比较表、评标价格比较表、澄清记录、评委综合评议意见、招标现场公证词、评标报告、中标单位确认函、中标候选人公示、中标通知书、中国招标；富尔达公司地温中央空调工程部分用户名录、富尔达公司地温中央空调产品资料、鉴定资料、技术手册、关于湖南省招标有限责任公司常德工程一些问题的回复、新一代节能环保制冷剂（略）制冷剂技术资料、西亚特华亚冷暖工业(杭州)有限公司介绍。证明：1、富尔达公司的投标文件、资格证明文件及证据10的其他文件中没有该公司的《建筑业企业资质证书》、《指定安装单位说明》、富源安装公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》。2、开标记录上载明的项目名称为地温螺杆式热泵机组采购及安装，八家投标单位的投标设备名称均为地温螺杆式热泵机组采购及安装。3、富尔达公司与创元公司的符合性检查都为合格；在商务评议方面，富尔达公司与创元公司的各项评议内容一致，结论都为合格；在技术性方面，富尔达公司与创元公司的各项评议指标中，除制冷剂(无氟环保型)富尔达公司为（略），创元公司为（略），二者不同之外，其他评议均一致，结论都是合格；在价格方面，创元公司的投标总价为248万元，富尔达公司投标总价为289万元。对富尔达公司产品的具体技术评议为空调设计总冷负荷为（略），空调设计总热负荷为（略），配备该公司生产的（略）－530主机五台，能在制冷、采暖同时提供招标文件所需要的卫生热水。机组在夏季具有热回收(卫生热水)装置，潜水泵具有变频节能装置，机组具有远程监控功能。其主要指标和一般指标均能满足招标文件的要求，机组能效比较高，节能效果较突出。对创元公司产品的具体技术评议为空调设计总冷负荷为（略），空调设计总热负荷为（略），配备法国西亚特(杭州)有限公司生产的（略）主机五台，能在制冷、采暖同时提供招标文件所需要的卫生热水。机组在夏季具有热回收(卫生热水)装置，水泵具有变频装置，其主要指标和一般指标均能满足招标文件的要求。评标结论为：富尔达公司对地温螺杆式热泵机组制造起步早，经验较丰富，设备性能满足用户的需要，售后服务的承诺很实惠，能为用户节省大量的维修费用。推荐富尔达公司生产的产品为首选，建议厂家对该产品的系统作更深层次的完善。创元公司对招标文件的响应较充分，且所代理投标设备的技术可以满足用户要求，推荐创元公司生产的产品为候选。4、2002年11月30日，常德市地税局具函省招标公司，确定富尔达公司为中标单位。2002年12月2日，中标候选人公示，公示主要内容为：按照招标文件和评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中标单位为：富尔达公司。2003年2月20日，省招标公司发出中标通知书，确定富尔达公司为中标单位，中标设备名称为地温螺杆式热泵机组，中标设备型号为（略）－530H，中标设备数量伍台，中标总金额289万元整。
证据11、《地温螺杆式热泵机组购销及安装服务合同》复印件。本院从富尔达公司及常德市地税局分别调取了该合同，经比对，两份合同完全一致。证明：1、合同货物名称为富尔达空调（略）－530H伍台，单价为49。6万元，总价为248万元；机房配套及附属设备总价为38万元。合同总价为286万元。2、富尔达公司负责所提供货物现场进行安装、调试及试运行，合格后交付买方使用，其技术服务费已包含在合同总价之内。
上述十一份证据均经当庭质证，上诉人及三被上诉人分别发表了如下意见：
对证据1真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。被上诉人省招标公司认为证据1不能直接证明常招办(2002)X号文件中所涉及的入围单位性能比较资料就是《技术参数比较》，对证据1的其他内容没有异议。被上诉人富尔达公司无异议。被上诉人常德市地税局认为陈某平所作“常德市地税局王某长认为评标结论看得不太清楚，所以要求省招标公司做了一个《技术参数比较》”的陈某与事实不符，对证据1的其他内容没有异议。
对证据2的真实性、合法性、关联性，上诉人、三被上诉人均无异议。
对证据3的真实性、合法性、关联性，上诉人认为关于没有要求省招标公司出具《技术参数比较》的陈某不真实，对证据3的其他内容无异议。三被上诉人均无异议。
对证据4的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。三被上诉人认为该证据与本案无关联性。
对证据5的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。被上诉人省招标公司对其真实性无异议，但对证明效力有异议，认为与投标文件不一致，投标文件中不需要安装资质，故不能证明本案空调主机安装需要资质的观点成立。被上诉人富尔达公司有异议，认为该文件内容与招标文件相矛盾，本案机组安装是否需要资质与不正当竞争纠纷无关；且上诉人所称的富尔达公司的《指定安装单位说明》、富源安装公司《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》应该出现在评标结论出来之后，对评标结论没有影响。被上诉人常德市地税局有异议，认为安装需要资质与证据1的相关内容有矛盾。
对证据6，上诉人认为关于常德市地税局副局长王某林进入评标室未影响评标的结论不真实，且性能比较资料在评标完成8日后进行的结论无事实作为依据，对该证据的其他内容无异议。被上诉人省招标公司认为不能证明该性能比较资料就是《技术参数比较》，对该证据的其他内容无异议。被上诉人富尔达公司对证明效力有异议。被上诉人常德市地税局无异议。
对证据7的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议，认为证明了《技术参数比较》在招标中发生了作用。三被上诉人无异议。
对证据8的真实性、合法性、关联性，上诉人无异议。被上诉人省招标公司有异议，认为电话详单上记录的拨打(0731)（略）时间与《技术参数比较》传真件上的时间不一致。被上诉人富尔达公司、常德市地税局有异议，认为《技术参数比较》传真件上的日期为2002年12月26日，而电信局只出具了2002年11月26日的电话详单，且电话详单与《技术参数比较》传真件时间也不一致。
对证据9的真实性、合法性，上诉人无异议，但认为与本案无关联性。三被上诉人无异议。
对证据10的真实性、合法性、关联性，上诉人没有异议。被上诉人省招标公司、富尔达公司无异议，被上诉人常德市地税局对其真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议。
对证据11的真实性、关联性，上诉人没有异议，被上诉人省招标公司对真实性无异议，但对关联性提出异议，认为只有在招标投标活动结束之前发生的损害事实才与民事赔偿责任有联系。
二审庭审期间，在本院指定的举证期限内，被上诉人富尔达公司向本院提交了两份新的证据，其他各当事人没有向本院提交新的证据。
证据12、海阳市富尔达空调设备安装有限责任公司的建筑业企业资质证书及法定代表人证明。
证据13、湖南省招标投标监管网2003年3月24日致湖南省建设工程招标代理有限责任公司的湘招监(2003)第X号中标候选人公示发布确认函及项目编号为CHCT-CD－（略）的中标通知书。
证据12、13经过当庭质证，上诉人对证据12的真实性、合法性无异议，但对关联性提出异议，认为该资质证书并不是富尔达公司的资质证书，且于2003年6月10日取得，晚于本案起诉时间。被上诉人省招标公司、常德市地税局无异议。上诉人对证据13的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。被上诉人省招标公司、常德市地税局无异议。
本院经审查证据后认为：证据1－11系本院依法调取，作为本案证据，其证明力综合全案予以考虑。证据12、13与本案无直接的关联性，本院不予采信。
二审庭审期间，经本院询问，上诉人创元公司对原审判决认定的事实有异议，认为招标文件确定的招标标的，创元公司和富尔达公司的投标标的，以及中标通知书、网上公示的中标标的的名称有变动。对原审判决认定的其他事实，上诉人创元公司无异议。被上诉人省招标公司对原审判决认定的“在技术性方面，评标委员会所作的评价使人看不出两者的优劣”事实有异议，对“省招标公司向创元公司出具《技术参数比较》”的事实有异议，认为与事实不符，对原审判决认定的其他事实无异议。被上诉人富尔达公司对原审判决认定的事实有异议，认为对开标、唱标、评标委员会询标、评标、评标结果公示、中标的过程表述不清，以及一审法院不能对富尔达公司和创元公司的产品和服务作实质性评价，对原审判决认定的其他事实无异议。被上诉人常德市地税局的意见与富尔达公司相同。
根据原审卷宗材料、各方当事人对原审判决认定的事实的承认以及对二审新的证据的认定，经审理查明：2002年11月12日，由省招标公司主持涉案招标项目的开标、唱标，该项目编号为0623－（略）。湖南省公证处对招标、投标、开标、唱标进行了公证。同日，由评标委员会进行了询标、评标，评标结论亦完成于2002年11月12日，富尔达公司生产的产品被推荐为首选，创元公司生产的产品为候选。2002年11月30日，常德市地税局致函省招标公司，确定中标单位为富尔达公司。2002年12月2日，中标候选人公示，公示内容为“按照招标文件和评标原则，经评标委员会评定：推荐该项目的中标单位为：山东富尔达空调设备有限公司。”2003年2月20日省招标公司向富尔达公司发出中标通知书，2003年2月22日常德市地税局与富尔达公司签订合同。
在招标文件确定的四个方面的评标内容中，在符合性检查方面，富尔达公司与创元公司都为合格；在商务评议方面，富尔达公司与创元公司的各项评议内容一致，结论都为合格；在价格评议方面，创元公司的投标总价为248万元，富尔达公司投标总价为289万元，创元公司投标总价低于富尔达公司41万元；在技术性方面，富尔达公司与创元公司的各项评议指标中，除制冷剂不同之外，其他指标的具体技术参数值或评议均一致，各项指标对应的结论都是合格。
富尔达公司的投标文件中载明“如果我公司中标，本次投标的所有设备由我公司在买方(常德市地税局)使用地进行安装、调试和试运行，经验测合格后交付买方使用。”在富尔达公司与常德市地税局签订的合同中还约定：卖方(富尔达公司)负责所提供货物在买方(常德市地税局)现场进行安装、调试及试运行，合格后交付买方使用。
从开标记录来看，其载明的项目名称为地温螺杆式热泵机组采购及安装，且八家投标单位的投标设备名称均包括安装服务。因此，原审法院关于涉案招标标的“虽有表述上的差别，但内容一致，即‘热泵机组采购及安装服务’”的事实认定正确，上诉人创元公司对这部分事实的异议不能成立。
评标完成8日后，省招标公司应常德市地税局的要求制作并向常德市地税局出具《技术参数比较》，将富尔达公司机组的部分实用工况参数与创元公司机组标准工况参数进行比较。中标候选人公示后，创元公司向常德市招标投标办公室投诉，常德市招标投标办公室认为富尔达公司中标结果应予维护，并要求尽快发出中标通知书。
原审法院认定的关于涉案安装服务是指对主机机房内机组及配套设备的安装以及招标文件未要求投标人提交建筑业企业资质证书、富尔达公司不具有建筑业企业资质的相关事实基本清楚，本院依法予以确认。
本院认为，确认招标投标活动中是否存在不正当竞争行为，应当对招标、投标、开标、评标、中标，招标人和中标人订立书面合同以及履行合同的全部过程进行审查。
《建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《招标投标法》第十八条规定：“国家对投标人的资格条件有规定，依照其规定。”上述法律规定属于强制性法律规范，当事人必须遵守。本案所涉安装服务属于建筑工程中的一种活动，从事该项工程依法必须取得建筑资质。原审法院关于从事涉案安装服务的企业必须取得建筑资质的认定正确，予以维持。虽然招标文件并未要求投标人应当具有建筑资质，但是根据《招标投标法》第二十六之规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”，无论对于招标项目中的主体、关键性工程，还是非主体、非关键性工程，投标人除应具备招标文件规定的资格条件之外，还应知晓国家对投标人资格条件的有关规定，并具备相应的资格条件。本案招标标的是热泵机组采购及安装服务，开标记录显示安装服务是招标项目中的非主体、非关键性工程，系投标人应当履行的主义务之一，而不是设备采购的随附义务。富尔达公司作为投标人必须具有完成安装服务所需的建筑资质，但富尔达公司未提供建筑资质证书，其不具有建筑资质。
中标候选人公示后，创元公司投诉。为此，常德市招标投标办公室形成的常招办(2003)X号文件《关于常德市地税局直属分局综合楼空调招标有关问题会议纪要》(证据5)中认为：“富尔达公司将安装业务分包给富源安装公司，并在投标文件中明确。”对陈某平的调查笔录(证据1)证明省招标公司向常德市招标投标办公室提交的富尔达公司的投标文件中有富尔达公司《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》。但在本院调取的包含富尔达公司投标文件在内的招标投标所有文件中，没有富尔达公司《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》。富尔达公司在投标文件中明确本次投标的所有设备由其自行安装，中标后其与常德市地税局订立的合同也印证了涉案空调机组是由富尔达公司安装的。在庭审过程中，本院就上述存在矛盾的证据要求省招标公司、富尔达公司进行澄清。省招标公司称没有上述文件，其已提交了涉案招标投标的所有文件。富尔达公司称其没有建筑资质，至于是否将安装服务分包给他人完成与本案无关，上述材料出现于评标结论出来之后，对评标结论没有影响。招标投标活动的有关程序规定决定了投标人的投标文件只能由投标人提供，在常德市招标投标办公室处理投诉时，省招标公司向该办提供的投标人富尔达公司的投标文件中含有未向本院提供的他人建筑资质证明及其他文件，省招标公司、富尔达公司对此矛盾不能予以澄清。因此，应当认定投标人富尔达公司与招标代理机构省招标公司之间存在不正当联系的行为。在本案所涉安装服务要求投标人具备建筑资质，而富尔达公司没有该资质的情况下，富尔达公司与省招标公司在创元公司投诉后，为达到使富尔达公司中标的目的，相互串通伪造富尔达公司投标文件中的《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》，使常德市招投标办公室依据伪造的投标文件，认定富尔达公司已将安装服务依法分包给富源安装公司，错误地作出维护中标结果的处理决定。富尔达公司与省招标公司串通伪造富尔达公司投标文件的行为损害了国家利益、社会公共利益，破坏了招标投标活动的公平性，损害了创元公司的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定，构成不正当竞争。上诉人关于富尔达公司与省招标公司相互勾结以骗取常德市招标投标办公室维护中标的行为构成不正当竞争行为的上诉理由成立，本院依法予以采纳。
《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”同时，《招标投标法》第五十条第一款规定：招标代理机构……与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的……给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。在被侵害的经营者的损失难以计算，侵权行为人没有获得利润或者利润无法查明时，侵权行为人的赔偿责任并不能免除。人民法院可以根据权利人遭受侵害的实际情形公平酌定赔偿额。创元公司主张赔偿其经营利润损失37万元的诉讼请求，证据不足，本院根据侵权行为的性质，酌情确定由富尔达公司和省招标公司共同赔偿创元公司15万元。
关于省招标公司制作的《技术参数比较》，其数据都来自富尔达公司与创元公司的投标文件。其中，富尔达公司的数据采自其投标文件中的实用工况数据，而创元公司的数据采自其投标文件中的标准工况数据。评标委员会出具的技术参数比较表对富尔达公司、创元公司产品各项指标的技术参数(除制冷剂外)的具体数值或评议都一致，各项指标对应的结论都为合格。在此情形下，常德市地税局要求省招标公司出具有关投标入围产品节能效果比较，省招标公司于评标完成后8日、中标通知书发出之前形成并出具了《技术参数比较》。根据《招标投标法》第四十条第二款之规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，招标人只能将评标委员会的书面评标报告作为唯一书面依据，在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。本案省招标公司在评标委员会提出的书面评标结论之外出具该《技术参数比较》，其行为违反了《招标投标法》第五条的规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则”，但缺乏充分证据证明省招标公司与常德市地税局在这一行为中存在串通。《技术参数比较》数据来自两家公司的投标文件，其没有扩散，也没有对创元公司及其设备造成不利社会评价的影响。因此，省招标公司出具《技术参数比较》不构成对创元公司商业信誉和商品声誉的侵权，创元公司据此要求省招标公司与富尔达公司赔偿20万元损失的诉讼请求不能得到支持，原审判决对此的认定正确，本院予以维持。
省招标公司与富尔达公司串通伪造富尔达公司投标文件的行为，造成常德市招标投标办公室针对创元公司的投诉做出了错误的判断，并使得本案招标活动最终确定了富尔达公司为中标人，其对本案所涉招标项目的中标结果具有实质性影响，故本院认为，因富尔达公司与省招标公司存在串通行为并影响中标结果，且该串通行为系弄虚作假、骗取中标的行为，根据《招标投标法》第五十条、第五十四条第一款之规定，富尔达公司中标无效，因中标而导致的富尔达公司与常德市地税局签订的合同当然无效。鉴于本案合同已经履行，合同无效将导致返还财产、折价补偿的法律后果，使国家财产蒙受巨大损失，为维护社会关系的稳定，应维持该合同履行的现状，富尔达空调及机房配套、附属设备由常德市地税局保有，合同约定的价款作为折价款返还给富尔达公司。
关于中标候选人公示程序，《招标投标法》对中标候选人公示这一程序没有作出规定。本案评标委员会书面评标报告推荐两名中标候选人，即富尔达公司为首选，创元公司为候选，但仅公示了富尔达公司，且中标候选人公示在招标人确定中标人之后。中标候选人公示程序存在瑕疵，但该程序并非《招标投标法》所规定的必经程序，对确定中标人不产生实质性影响。关于上诉人所诉评标委员会的组成违法和评标偏离招标文件规定的评标内容和方法之诉由因缺乏充分证据，不能成立。
综上所述，因本案招标活动中省招标公司与富尔达公司存在串通伪造富尔达公司投标文件的行为，富尔达公司中标无效，因中标而导致的富尔达公司与常德市地税局签订的合同亦无效。本案合同已经履行，合同无效将导致返还财产、折价补偿的法律后果，使国家财产蒙受巨大损失，为维护社会关系的稳定，应维持该合同履行的现状。省招标公司与富尔达公司相互串通伪造富尔达公司投标文件中的《指定安装单位说明》、富源安装公司《建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》的行为构成不正当竞争行为，应由省招标公司与富尔达公司共同承担赔偿创元公司损失15万元的民事责任。本案一审判决程序合法，上诉人关于一审在诉讼程序上存在失误之诉由不能成立，本院依法不予采纳。原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项、(三)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十四条第一款、第五条、第十八条第一款、第二十六条、第三十三条、第四十条第二款、第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院(2003)长中民三初字第X号民事判决；
二、山东富尔达空调设备有限公司在招标编号为0623－（略）的湖南省常德市地方税务局综合大楼地温螺杆式热泵机组采购及安装服务招标项目的中标无效；
三、山东富尔达空调设备有限公司与湖南省常德市地方税务局签订的《地温螺杆式热泵机组购销及安装服务合同》无效；
四、山东富尔达空调设备有限公司与湖南省招标有限责任公司共同赔偿湖南创元空调有限公司损失15万元；
五、驳回湖南创元空调有限公司关于要求湖南省招标有限责任公司与山东富尔达空调设备有限公司赔偿其商业信誉、商品声誉损失20万元的诉讼请求。
本案一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，由山东富尔达空调设备有限公司负担6904元，湖南省招标有限责任公司负担（略）元，湖南创元空调有限公司负担4200元。
本判决为终审判决。
审判长张湘成
代理审判员唐慧
代理审判员伍斐
二○○四年十一月二十九日
书记员李某红
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