湖南省株洲市中级人民法院
民事判决书
（2008）株中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）上虞市联通空调成套工程有限公司，住所地：浙江省上虞经济开发区X路。
法定代表人陈某甲，该公司董事长。
委托代理人杨延根，浙江省顺江律师事务所律师。代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解）。
上诉人（原审被告）株洲市中医院，住所地：湖南省株洲市X路X号。
法定代表人陈某乙，该院院长。
委托代理人曾树理，湖南湘江律师事务所律师。代理权限为特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求、质证、诉讼、调解等）。
委托代理人李某，女，X年X月X日出生，汉族，株洲市中医院审监科科长，住（略），代理权限为一般代理。
上诉人上虞市联通空调成套工程有限公司(以下简称上虞市联通空调公司)与上诉人株洲市中医院（以下简称市中医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2008）芦法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人上虞市联通空调公司法定代表人陈某甲及其委托代理人杨延根，上诉人市中医院委托代理人曾树理、李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：2006年8月7日，原告通过招投标的方式承接被告住院大楼中央空调安装工程并签订合同。合同主要内容，第四项，1、乙方（原告）按招标、投标书的要求提供100万大卡制冷主机1台、300吨冷却塔1台、配套水泵、电机各一用一备及所有必须配套设施；2、按投标承诺清洗该大楼系统内的全部管道及风机盘管，所有阀门更换由甲方（被告）支付材料费，不计人工费……4、提供全新德国比泽尔压缩机。第五项合同价款1,200,000元……。第六项付款办法，乙方（原告）全额为甲方（被告）垫资1年，垫资期限在设备运行验收之日起计算，满1年之日起开始付款，在12个月内付清……。第八项交工接收标准：1、冷冻空调工程验收以施工图和国家有关规范为准；2、在乙方（原告）安装竣工后1周内，无不可抗拒因素影响甲方（被告）须组织验收，否则作验收通过。甲方（被告）未验收前，产权归乙方（原告）所有。合同签订后，原告垫资于2006年8月10日开始施工，同年9月12日竣工，因被告方电压不够无法带动空调主机，未对压缩机进行通电调试。9月17日，市中医院在竣工意见上载明“主机未通电调试，管道安装工作已完成”。11月2日，原告对被告住院大楼的管道进行维修。
原审另查明，原告所用的压缩机为比泽尔压缩机（北京）有限公司生产，该公司是德国比泽尔公司在中国投资兴建的一家独资企业。
原审法院依职权到设备现场勘验：原告提供的压缩机上两处生产标识均标有“x.R.C”，该字母全称为“x’x”中文意为“中华人民共和国制造”。
原审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点主要有：1、双方约定的垫资行为是否有效原、被告签订的中央空调安装工程合同系双方真实意思表示，尽管合同第六项关于付款办法中垫资约定与国家相关部委发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》相违背，该通知的法律效力不及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的法律效力，原告要求被告返还垫资及利息的请求，应当适用该解释，故双方的合同合法有效，受法律保护，双方均应共同遵守。2、工程是否完工原告在2006年9月12日已对相关装备施工完毕，因被告方电力原因导致压缩机未能通电调试，按照双方合同第八条第2项“在乙方（原告）安装竣工后1周内，无不可抗拒因素影响甲方（被告）须组织验收，否则作验收通过。甲方（被告）未验收前，产权归乙方（原告）所有”，应当认定责任在被告，工程已完工。3、压缩机是否为德国生产被告招标时明确压缩机须原装进口,双方签订正式合同时确定压缩机为德国比泽尔压缩机。而比泽尔压缩机（北京）有限公司是德国比泽尔公司投资在中国注册成立的公司，依法为中国公司，其生产的压缩机应为中国制造，这与原告提供的压缩机上的生产标识显示中国制造相吻合，原告提供的压缩机并非原装进口比泽尔压缩机，根据原告的报价单显示压缩机为55万元在总工程128万元中占43%，属核心部分，该部分属重大违约构成整个合同违约，考虑比泽尔压缩机（北京）有限公司是德国比泽尔公司在中国投资兴建的一家独资企业，引用的是德国比泽尔公司的技术，该压缩机虽非德国原装进口，但各项技术、参数、性能均达到一定水平，拆换符合合同要求的压缩机将造成更大损失，为降低、减少损失，原审酌情按照合同总造价计算原告违约金。综上，原、被告签订的合同合法有效，受法律保护，双方均应遵守。原告在履行合同时，未能全面履行合同义务，构成违约，原审酌情按照总合同造价的20%计算原告违约金即24万元，对于原告要求被告支付工程款120万元的请求，扣减其违约金24万元后为96万元，原审对该部分予以支持，其利息请求因合同中未约定利息且原告构成重大违约而不予支持。据此，经原审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定判决：一、被告株洲市中医院在本判决生效后十五日内支付原告上虞市联通空调成套工程有限公司工程款96万元；二、驳回原告上虞市联通空调成套工程有限公司的其它讼请求。本案诉讼费x元、保全费5000元，合计x元，由原告承担4246元，被告承担x元。
宣判后，上诉人上虞市联通空调公司以：1、原判认定事实不实，证据不足；2、适用法律错误为由，请求撤销原判，依法支持其原审诉请。上诉人市中医院以：1、上虞市联通空调公司未提交相关资料；2、未提供合同约定的进口压缩机；3、原判判决支付货款违反双方约定为由请求撤销原判，驳回上虞市联通空调公司原审诉请。
二审过程中双方均未向本院提交新证据。
对一审认定的事实，上诉人市中医院没有异议；上诉人上虞市联通空调公司认为原审认定的事实中“未对压缩机进行通电调试”应当是“未对制冷机进行通电调试”；“11月2日，原告对被告住院大楼的管道进行调试”应当是“11月2日，原告对被告住院大楼的管道进行维修”，上述两异议因与本院审查的事实相一致，予以采信，对“原告所用的压缩机为比泽尔压缩机（北京）有限公司生产”应当是“原告所用的压缩机为比泽尔压缩机（北京）有限公司销售”的异议，因上虞市联通空调公司没有证据予以证明，本院不予采信。对原审查明的事实中除本院确认的以上两异议外，对其余确认的事实予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点为压缩机是否符合双方合同约定的进口压缩机上虞市联通空调公司主张压缩机为进口产品，应当举证予以证明，但上虞市联通空调公司所提供的压缩机该类证据中进口报关单为复印件，字迹模糊，难以辨认，且没有加盖出具报关单单位的印章，也没有提供其他证据证明压缩机为进口产品。另上虞市联通空调公司在一审庭审中认可了市中医院用以证实压缩机系国内生产的证据，因此，上虞市联通空调公司主张压缩机为德国生产的产品的主张因证据不足本院不予支持。上诉人上虞市联通空调公司在本案中没有提供双方合同约定的德国生产的压缩机构成重大违约，应当承担违约责任。合同违约后，人民法院可责令违约方以不同方式承担违约责任，故原审法院酌定上虞市联通空调公司承担合同总造价120万的20%即24万元的违约金，系合同违约情形下法官自由裁量权的行使，虽不一定精确，但并不能成为改判理由。原判认定事实清楚，适用法律准确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费x元，由上诉人上虞市联通空调成套工程有限公司承担x元，上诉人株洲市中医院承担x元。
本判决为终审判决。
审判长罗旿
代理审判员彭德华
代理审判员陈某中
二○○九年二月六日
书记员刘怡
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