上诉人(原审被告)江西田友生化有限公司，住所地江西省南昌市X路X号。
法定代表人樊某某，总经理。
委托代理人张建新，江西赣兴律师事务所律师。
委托代理人闵蓉，江西中慧律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建新农大正生物工程有限公司，住所地福州市X路X号太阳城综合楼X号楼XF单元。
法定代表人郭某某，董事长。
委托代理人马建煜、上官翰清，福建元一律师事务所律师。
原审被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部，住所地福州市闽侯县X镇X村。
负责人陈某某。
上诉人江西田友生化有限公司(下称田友公司)因与被上诉人福建新农大正生物工程有限公司(下称新农大正公司)、原审被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部(下称科丰经营部)侵犯发明专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2009)榕民初字第X号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人田友公司的委托代理人张建新、闵蓉、被上诉人新农大正公司的委托代理人马建煜到庭参加诉讼。原审被告科丰经营部经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审查明，原告于2003年7月23日向国家知识产权局申请名称为“甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂”发明专利。经审查，国家知识产权局于2006年4月12日刊登授权公告，向原告颁发该农药发明专利证书，专利号为x.0。原告于2009年6月10日依法缴纳了专利号为x.0的专利年费，该专利权现处于有效状态。该发明专利的权利要求1为：一种甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂，其特征在于由甲氨基阿维菌素苯甲酸盐和氟铃脲及助剂、溶剂复配而成，其中甲氨基阿维菌素苯甲酸盐与氟铃脲的重量比为1：10-25，混剂中含甲氨基阿维菌素苯甲酸盐和氟铃脲的量为1%-6%，含助剂和溶剂为99%-94%”;权利要求5为：所述的甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂，其特征在于所述混合杀虫剂剂型为乳油、水乳剂或微乳剂。
原告发现被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部存在销售被控侵权产品行为后，于2009年3月30日从该经营部购买了三瓶x“江西田友2.2%钾维氟”共计人民币69元，有被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部出具加盖公章的收款收据为凭。
2009年6月29日，福建省厦门市思明区公证处接受原告福建新农大正生物工程有限公司委托代理人郑一剑的申请，办理网页证据保全公证。在公证员李善忠、周耀东的监督下，由郑一剑操作公证处的计算机，点击x浏览器，在地址栏处输入http//www.x.com/登录江西田友生化有限公司的网站，点击产品分类页面中“钾维氟100”、“钾维氟200”、“钾维氟300”详细资料页面并打印该页面。公证员对整个计算机操作过程及实时打印的网页进行了公证，并出具了（2009）厦思证内字第X号《公证书》。据公证书中打印的页面记载介绍，江西田友生化有限公司是国家发改委2006年核准的农药生产企业，位于江西省桑海工业园，总占地面积x平方米，拥有乳油、粉剂、水剂、微乳剂全自动生产、包装线。具备年产5000吨制剂生产能力，现有杀虫剂、杀螨剂、杀菌剂、除草剂四大系列，33个农药登记证，一个原药登记证。该网页宣传的产品中包括了其生产的甲维氟100、甲维氟200、甲维氟300农药。网页上该农药产品外包装标签上显示，“江西田友，钾维-氟铃脲、总有效成分含量2.2%，其中甲氨基阿维菌素苯甲酸盐含量0.2%、氟铃脲含量2%，剂型：乳油，江西田友生化有限公司生产”等字样。
诉讼中，原告向法院提出证据保全申请，请求：对被告江西田友生化有限公司及被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部生产、销售的被控侵权产品“田友牌”甲维•氟铃脲农药（登记证号：x）实物进行证据保全。法院于2009年8月19日与9月3日分别从被告江西田友生化有限公司及被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部处保全“田友牌”甲维•氟铃脲产品（x）各四瓶。
经庭审质证，原告对法院证据保全的“田友牌”甲维•氟铃脲产品（x）实物的真实性没有异议；被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部对法院在其经营部证据保全的“田友牌”甲维•氟铃脲产品（x）实物的真实性没有异议；被告江西田友生化有限公司对法院在其公司证据保全的“田友牌”甲维•氟铃脲产品（x）实物的真实性没有异议，但对在被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部证据保全的实物，认为无法确认是其公司生产的，但被告江西田友生化有限公司未提供相应的证据加以印证。
在证据保全的“江西田友、钾维-氟铃脲”实物外包装标签上注明，“江西田友，钾维-氟铃脲，农药登记证号：x，生产批准号证号：x-x,产品标准证号：Q/x-2009总有效成分含量2.2%，其中甲氨基阿维菌素苯甲酸盐含量0.2%、氟铃脲含量2%，剂型：乳油，江西田友生化有限公司生产”,该农药瓶盖上打印的生产日期，在被告江西田友生化有限公司处保全的四瓶农药均注明2009.6.15，对此，被告江西田友生化有限公司未提出任何异议。而在被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部处保全的四瓶农药中，二瓶注明的生产日期以及农药外包装标签上的内容与被告江西田友生化有限公司完全相同，另二瓶注明的生产日期为2008.06.06。
将涉案发明专利权利要求范围所限定的技术特征与被控侵权产品“江西田友、钾维-氟铃脲”外包装标签上注明的成份含量进行比对。涉案发明专利权利要求保护范围为：甲氨基阿维菌素苯甲酸盐与氟铃脲得重量比为1：10-25，混剂中含甲氨基阿维菌素苯甲酸盐和氟铃脲的量为1%-6%，含助剂和溶剂为99%-94%。被控侵权产品有效成分及含量为：甲氨基阿维菌素苯甲酸盐0.2%、氟铃脲2.0%、助剂和溶剂为97.8%；该被控侵权产品甲氨基阿维菌素苯甲酸盐与氟铃脲的重量比为1：10，混剂中含甲氨基阿维菌素苯甲酸盐和氟铃脲的量为2.2%，含助剂和溶剂为97.8%。有鉴于此，被控侵权产品完全落入涉案发明专利权利的保护范围。对此，被告江西田友生化有限公司未申请法院进行司法鉴定。
另查，原告为本案诉讼支付公证费1800元、律师费x元。
原审法院认为，原告福建新农大正生物工程有限公司依法取得名称为“甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂”发明专利（专利号为x.0），合法有效，受我国专利法保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。而被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部、江西田友生化有限公司生产、销售的被控侵权产品有效成份甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲配比的总量及甲氨基阿维菌素苯甲酸盐与氟铃脲的相应含量经比对，完全落入原告发明专利权利要求的保护范围，对此，被告均无提出异议。因被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部、江西田友生化有限公司未经原告福建新农大正生物工程有限公司许可生产、许诺销售、销售涉案被控侵权产品“甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂”，事实清楚、证据充分，侵犯了原告的发明专利，依法应承担相应的民事责任。由于被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部销售了被控侵权产品“甲维-氟铃脲”，且不能说明合法来源，因此，其不具备法定免除赔偿的条件。而被告江西田友生化有限公司无法举证证明其生产的被控侵权产品仅作示范用于样品试验，也无法举证证明被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部销售的被控侵权产品非其生产，且被告江西田友生化有限公司作为一个具有相当规模的农药生产专营企业，其在互联网上许诺销售被控侵权产品，影响之广，严重损害了原告的利益。因此，被告江西田友生化有限公司的辩解理由不成立，该院不予采信。据此，原告主张被告应停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，法院应予以支持。由于原告未提供其因被告侵权所受到的损失以及被告因侵权而获利的证据，故法院根据涉案专利权的类别、被告侵权的性质和情节以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部应立即停止销售落入原告福建新农大正生物工程有限公司专利号为x.0的“甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂”发明专利保护范围的农药，并销毁库存被控侵权产品“钾维-氟铃脲”；二、被告江西田友生化有限公司应立即停止生产、销售落入原告福建新农大正生物工程有限公司专利号为专利号为x.0的“甲氨基阿维菌素苯甲酸盐-氟铃脲混合杀虫剂”发明专利权保护范围的农药，并销毁库存被控侵权产品“钾维-氟铃脲”；三、被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部应于判决生效之日起10日内赔偿原告福建新农大正生物工程有限公司经济损失人民币5万元（包括原告为制止侵权而支出的合理费用)；四、被告江西田友生化有限公司应于判决生效之日起10日内赔偿原告福建新农大正生物工程有限公司经济损失人民币40万元（包括原告为制止侵权而支出的合理费用)；五、驳回原告福建新农大正生物工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币x元，由被告江西田友生化有限公司负担x元；由被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部负担1794元；由原告原告福建新农大正生物工程有限公司负担1793元。
原审宣判后，江西田友公司不服提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、两审诉讼费用均由被上诉人承担。
其主要理由是：1、原判认定事实错误。原审法院仅凭被上诉人在科丰经营部购买的三瓶带有“江西田友2.2%甲维氟”标志的农药产品以及该经营部的“收款收据”就认定该农药是上诉人生产的，不符合实际情况。科丰经营部并未肯定其销售的农药产品来自上诉人，在其未能说明合法来源的情况下不应认定其销售的农药产品来自上诉人。且经观察比对，原审法院从上诉人处查封的试验品与从科丰经营部查封的“田友”牌甲维氟铃脲，从外观上看有多处差别，科丰经营部销售的农药产品是假冒产品。上诉人只取得2.2%甲维氟铃脲乳油农药临时登记证，原审法院查封的上诉人的2.2%甲维氟铃脲实际上是科研试验品，而不是产品。且上诉人只调试了少量样品，并只在小范围内进行大田试验，从未正式对外销售。上诉人由于未尽到注意义务，在公司网站上许诺销售侵权产品。但上诉人已经关闭公司网站，迅速消除影响，主观上并没有侵权故意，客观上也没有造成大的影响。2、原审法院判决背离我国民事制裁的立法本意，曲解法律，适用法律错误。上诉人没有因实施研制2.2%甲维氟铃脲农药获得任何利益，被上诉人也没有举证证明自己有任何经济损失。原审法院在没有充分审查适用法定赔偿的前提条件是否具备的情况下，直接适用法定赔偿，判决赔偿40万元具有惩罚性，显失公平。3、原审收取的案件受理费与《诉讼费用交纳办法》规定不一致。被上诉人一审提出的诉讼标的是50万元左右，按照《诉讼费用交纳办法》计算大概是9000元，而原审法院却收取案件受理费x元。
新农大正公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律准确。2、上诉人要求撤销原判发回重审没有事实与法律依据。被上诉人对讼争专利享有专利权，上诉人未经许可，为生产经营目的制造、销售侵犯了被上诉人专利权的侵权产品。原审法院根据在原审被告处查封的产品“江西田友、甲维氟铃脲”外包装标签上注明的成份含量、在上诉人处保全的产品“江西田友、甲维氟铃脲”外包装标签上注明的成份含量以及被上诉人在原审时提交的证据《公证书》所显示的内容与涉案发明专利权利要求范围所限定的技术特征进行比对而认定上诉人生产的农药产品侵犯被上诉人发明专利权是有事实和法律依据的。3、上诉人在一审庭审期间并未举证证明原审被告销售的被控侵权产品非其生产。上诉人认为原审法院在上诉人处保全的带有“江西田友2.2%甲维氟”标志的农药与在原审被告处保全的带有“江西田友2.2%甲维氟”标志的农药有多处差别，但并没提供证据证明差别的存在，应承担举证不能的法律后果。4、从原审法院在上诉人处保全的产品实物上的标签可以看出上诉人生产侵权产品的时间较长。从被上诉人通过正当渠道在原审被告购买的被控侵权产品以及原审法院在原审被告处查封的被控侵权产品可以看出，上诉人生产的侵权产品不仅在江西省内销售，在全国的各个省市均有销售，挤占了被上诉人的原有市场份额。上诉人的侵权行为给答辩人造成的巨大经济损失难以确定，且由于上诉人拒绝向原审法院提供其生产、销售的“田友牌”甲维氟铃脲产品总帐、库存产品账、销售明细单及相关票据，无法计算上诉人因生产被控侵权产品所获利益，因此，原审法院在答辩人的损失以及上诉人获得的利益难以确定的情况下，适用法定赔偿判决上诉人赔偿答辩人经济损失40万元是有事实与法律依据的。
经审理查明，原审认定事实基本属实。
本案二审庭审中，上诉人田友公司提交了6份证据，证据1：农药临时登记证、证据2：化验员证言、证据3：农药登记药效试验协议书、证据4：2.2%甲维氟铃脲EC防治甜菜夜蛾田间药效试验报告，以上证据欲证明上诉人仅配制少量2.2%甲维氟用于大田试验；证据5：上诉人一审代理人黄某华证言，欲证明上诉人的2.2%甲维氟农业包装与原审被告的不一样；证据6：长沙市中级人民法院(2005)长中民三初字第X号民事判决书，欲证明原审法院赔偿额显失公平。
被上诉人新农大正公司质证认为：证据1不具有关联性。证据2真实性无法确认。证据3不属于新证据，且真实性无法确认。证据4真实性无法确认。证据5真实性无法确认。证据6真实性无法确认。
对此，本院认为：上诉人在二审提供的证据1仅能证明2.2%甲维氟取得农药临时登记证，但无法证明其实际的生产销售情况。证据2由于证人没有到庭，真实性不予确认。证据3、4仅能证明上诉人有将2.2%甲维氟用于试验，但无法证明其实际的生产销售情况。证据5由于证人没有到庭，真实性不予确认。证据6没有原件，真实性不予确认。
本院认为：
上诉人田友公司生产、销售的“田友牌”甲维.氟铃脲完全落入被上诉人发明专利权利要求的保护范围，已经构成对被上诉人发明专利的侵犯，依法应承担相应的民事责任。上诉人认为其仅配制少量侵权产品用于科研试验，但根据公证保全的上诉人网站上关于企业规模、生产能力的介绍、产品的销售宣传内容和在科丰经营部保全到的侵权产品，可以认定上诉人已经将侵权产品进行商业销售，且销售范围较大，故上诉人关于仅将侵权产品用于科研试验的理由不能成立。上诉人认为科丰经营部销售的侵权产品与其生产的产品在外包装上存在差别，属于假冒上诉人品牌的产品。但其并没有就双方产品包装上存在何种差别进行具体说明，也没有提供相反证据证明科丰经营部销售的产品并非其生产，且根据比对，在上诉人处保全到的侵权产品的外包装与在科丰经营部保全到的侵权产品外包装完全相同，故上诉人关于科丰经营部销售的侵权产品并非其生产的理由不能成立。由于被上诉人无法就其因上诉人侵权所受到的损失或者上诉人因侵权所获得的利益进行举证，原审法院根据涉案专利的类别、上诉人侵权的性质和情节以及被上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素适用法定赔偿，酌情确定上诉人向被上诉人赔偿经济损失人民币40万元并无不当，故上诉人关于原审法院判决的赔偿额显失公平的理由也不能成立。根据原审原告诉讼请求的金额和最终的判决结果，原审法院对案件受理费的收取金额以及如何负担的计算有误，本院予以调整。
综上，上诉人上诉理由的事实和法律依据不足，其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费人民币8968元，由上诉人江西田友生化有限公司负担7000元；由原审被告福州科丰植保技术服务部泽苗经营部负担1000元；由被上诉人福建新农大正生物工程有限公司负担968元。二审案件受理费人民币7300元，由上诉人江西田友生化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴新民
审判员陈某龙
代理审判员蔡伟
二O一O年七月日
书记员马玉荣
附注：本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得越过人民币50万元。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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