上诉人(原审被告)驻马店市城市规划局。
法定代表人张某某，局长职务。
委托代理人徐某升，河南北纬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人刘晨，河南公义律师事务所律师。
原审第三人吕某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人徐某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吕某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），与徐某某系夫妻关系，与吕某甲系祖孙关系。
肖某诉驻马店市城市规划局不履行职责一案，上诉人驻马店市城市规划局不服驿城区人民法院(2008)驿行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2008年12月10日进行了公开开庭审理，上诉人驻马店市城市规划局委托代理人徐某升，被上诉人肖某及委托代理人刘晨，原审第三人吕某甲、徐某风的共同委托代理人吕某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：肖某与吕某甲、徐某某系南北邻居关系，居住在驻马店市X路南侧金发小区，肖某于2000年左右建成两层楼房居住。2006年7月7日驻马店市城市规划局对吕某甲、徐某风的联建私宅楼等建设项目规划进行了审批研究，向吕某甲、徐某某下发了驻规个建字(2006)第X号《建设工程规划许可证》规划许可建筑面积为485.5平方米的二层六米高砖混结构的楼房，确定该建筑南侧最突出部分距其南侧建筑(肖某家)为3.84米。吕某甲、徐某某在建设过程中，将原规划批准的两层建成三层，超建276.9平方米。肖某认为吕某甲、徐某某的建设行为影响自己房屋的通风、采光等向规划部门进行过举报，规划部门也曾就吕某甲、徐某某的超建行为进行制止并给予拆迁，可由于相关原因，吕某甲、徐某某的三层建设行为还是完成。对此驻马店市城市规划局于2007年4月23日依法对吕某甲、徐某某作出了(2007)驻规罚字第X号《行政处罚决定书》，决定处x元罚款并要求整改符合规划要求，吕某甲、徐某某在接到处罚决定后交纳了罚款，但未就违法建设部分进行整改。2007年12月肖某又以驻马店市城市规划局未履行拆除违反规划建筑物的法定职责为由，向驻马店市人民政府申请复议请求责令市规划局依法履行法定职责，2008年2月21日复议机关作出驻政复决字(x)X号行政复议决定，责令驻马店市城市规划局在收到本复议决定书后的两个月内纠正吕某甲、徐某某的违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的违法行为。并于2008年3月11日送达给驻马店市城市规划局，规划局接到复议决定书后至今未按复议决定要求对吕某甲、徐某某的违法建筑行为履行职责。
原审法院认为，驻马店市城市规划局作为本行政区域内的城市建设规划管理部门，依照原《中华人民共和国城市规划法》和《中华人民共和国城乡规划法》等规定，有职权对城市规划区内新建建筑物工程的规划建设进行审批和监督执行，并可对违反建筑规划的建设施工部分作出限期改正并罚款或者依法提请政府组织拆除。驻马店市城市规划局核发了准许吕某甲、徐某某工程为两层的规划许可证后，吕某甲、徐某某却违反规划超建一层，驻马店市城市规划局在规定期限内仍未纠正，之后也未有所作为。依照《中华人民共和国城市规划法》和河南省《城市规划法》实施办法及新实施的城乡规划法等规定，驻马店市城市规划局确实存在有不及时履行或拖延履行职责的情形，致使影响肖某权益的障碍不能及时得以消除。驻马店市城市规划局及吕某甲、徐某某的辩称意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(三)项等规定判决：驻马店市城市规划局在接到判决书两个月内对吕某甲、徐某某违反建设工程规划许可证进行建设的行为依法履行职责。案件诉讼费100元由驻马店市城市规划局承担。
上诉人驻马店市城市规划局不服上诉称：1、一审引用的驻马店市政府驻政复决字[2007]X号行政复议决定存在法律上的问题。X号复议决定所认定的吕某甲的建筑物影响了肖某房屋通风、采光和隐私安全没有事实和法律依据。X号复议决定程序违法，未通知吕某甲参与复议审理。X号复议决定既未送达给吕某甲，也未告知吕某甲对于复议决定不服可采取什么救济途径，应认定该复议决定不具有法律上的效力。一审法院应当对这些问题做出审查，引用无效的复议决定作出判决错误。2、肖某原告主体不合格。因肖某对于与吕某甲相邻的房产，既无土地使用证，也无建设工程规划许可证、房屋产权证，其建筑违法，其所称受侵犯的权益不存在。3、一审法院认定上诉人未予实施整改的行为影响了肖某的权益，应当说明上诉人未实施整改的行为影响了肖某的何种权益肖某的所谓权益没有法律依据。即便肖某合法拥有其与吕某甲相邻房产，其权益也并未受影响。肖某的房产位于吕某甲的南侧，且吕某甲已按规划许可要求留出了合法的间距(且所留间距超出规划许可要求的3.84米)，肖某起诉上诉人要求撤销驻规个建字(2006)第X号《建设工程规则许可证》案一审已认定了该许可证的合法性，目前正在二审审理中。在该案未作出判决之前，驿城区人民法院不应认定肖某的所谓权益受到侵害。4、按照2008年元月1日生效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：拆除违章建筑应由人民政府组织实施。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。上诉人作为规划主管部门对吕某甲的第三层违法施工已多次予以制止，且也向人民政府作出报告请示，无不作为现象。肖某的起诉没有事实和法律依据，与上诉人的“行政不作为”也没有事实和法律上的因果关系，肖某也就不具备行政诉讼法有关原告主体资格的法定条件。请求：撤销驿城区人民法院(2008)驿行初字第X号行政判决，驳回肖某的起诉。
被上诉人肖某庭审中口头答辩称：复议决定合法并已生效，吕某甲、徐某某的违章建筑影响了其相邻权利，违章建筑现仍存在，驻马店市规划局未采取措施削除影响。
原审第三人吕某甲、徐某某答辩称：1、吕某甲所建住宅楼在肖某住宅之北且低于肖某的住宅楼，肖某诉称吕某甲住宅楼影响其住宅的通风、采光和隐私权是歪曲事实；况且肖某的住宅楼无土地证、规划许可证、房权证，是违法建筑，无合法权益可言。肖某的诉讼主体不合格，该案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2、吕某甲接到行政处罚决定后，一方面交了罚款，一方面拆掉了楼上的女儿墙，虽然整改动作不大，但也并非“并未实施”。3、这起复议案中提出复议的肖某不是当事人，不具备提出申请复议的资格，不属复议机关受案范围；在复议过程中，复议机关没有通知吕某甲参与复议审理；复议决定下发三个多月未送达给吕某甲。后从侧面得知信息，找到复议机关取得一份复议决定。决定上、口头上均未告知如有不服可有什么补救途径；复议决定认定事实不清，更无法律依据。驻政复决字[2007]X号《行政复议决定书》不具备法律效力。4、驻马店市城市规划局对吕某甲的违规建设从来没有作出过“责令限期拆除”的决定。2007年4月下达的行政处罚决定书，基本得到落实，没有必要引用新的《城乡规划法》，法律不溯及既往。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条《违规建设的法律责任》注解(一)为解决违规建设处理的遗留问题提供了条件，已另申请驻马店市城市规划局依照该注解给补办规划手续。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，根据原《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，驻马店市城市规划局作为本行政区域内的城市建设规划管理部门，有职权对城市规划区内新建建筑物工程的规划建设进行审批和监督执行，并可对违反建筑规划的建设施工部分作出限期改正并罚款，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。本案涉及的吕某甲、徐某风的联建私宅楼X年7月7日经驻马店市城市规划局核准建两层并颁发建设规划许可证，吕某甲、徐某某却违反规划超建为三层，驻马店市城市规划局对吕某甲、徐某某的超建行为已作出处罚，驻马店市人民政府针对吕某甲、徐某某的违章建筑已作出驻政复决字(2007)X号行政复议决定，责令驻马店市城市规划局纠正吕某甲、徐某某违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的违法行为。针对复议决定各方当事人均未提起诉讼，驻马店市城市规划局在收到复议决定后，在规定期限内未对吕某甲、徐某某的违章建筑予以纠正，驻马店市城市规划局未按复议决定履行职责，肖某的诉讼请求成立。上诉人驻马店市城市规划局以复议决定存在问题无效，引用无效的复议决定错误等上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律判决驻马店市城市规划局对吕某甲、徐某某违反建设工程规划许可证进行建设的行为依法履行职责正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由驻马店市城市规划局负担。
本判决为终审判决。
审判长王曙光
审判员王蓉
审判员于发安
书记员梁俊明
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