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(2004)成铁中刑再终字第1号

当事人:   法官:   文号:(2004)成铁中刑再终字第1号

原公诉机关重庆铁路运输检察院。

上诉人(原审被告人)何某,男,X年X月X日出生,汉族,重庆市长寿县人,初中文化,原系重庆铁路嘉陵交电公司金属材料分公司经理,住(略)。一九九七年五月九日因涉嫌挪用资金被刑事拘留,同年五月二十二日被逮捕,同年七月十六日变更强制措施为监视居住,同年九月一日再次被逮捕;一九九八年四月二十五日因犯挪用资金罪、犯职务侵占罪,被数罪并罚决定执行有期徒刑二十年,并处没收财产18K兰宝石钻戒一枚,现金人民币一万元;现在重庆市未成年管某所服刑,服刑期间被减刑一年三个月。

辩护人黄某某,四川成都众友律师事务所律师。

重庆铁路运输检察院指控被告人何某犯挪用资金罪,致使重庆铁路嘉陵交电公司遭受重大损失一案,重庆铁路运输法院于二OO四年九月二十九日作出(2004)重铁刑再初字第X号刑事裁定。原审被告人何某不服裁定提出上诉,本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院检察员刘利出庭履行职务,原审被告人何某及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

再审一审裁定认定何某于1996年3、4月先后与重庆铁路嘉陵交电公司签订承包合同与年度经营承包合同,由何某从1996年5月1日起承包经营该公司的金属材料分公司,期限三年。同年4月30日何某被该重庆嘉陵交电公司聘任为其金属材料分公司经理。

再审一审裁定认定何某任重庆嘉陵交电公司金属材料分公司经理期间,于1996年5月至12月先后多次将该公司的资金8900,000元通过转帐、贴现或提现,将其中部分资金用于个人重庆振东物资贸易公司归还其银行贷款、借款,经营活动以及个人投资、购买商品房、归还借款等,其挪用金属材料分公司的资金达5,670,953元,

再审一审裁定认定何某任重庆嘉陵交电公司金属材料分公司经理期间,多次侵占该公司财产数额达1,679,495元,用于重庆振东贸易公司的投资与经营活动等。其中于1996年7月至1997年4月先后对金属材料分公司收到的1,273,669元3角4分货款中的499,245元,采取不入帐,将其用于重庆振东公司经营活动。于1996年5月至10月先后将金属材料分公司的钢材总计价值1,180,250元,用于重庆振东公司抵债、经营投资活动;其中钼铁3.5吨,价值245,000元;圆钢301吨,价值806,859元;以及价值128,391元的其他钢材。

再审一审裁定认为,原审被告人何某在承包经营重庆嘉陵交电公司金属材料分公司期间,利用担任该分公司聘任经理职务之便,将金属材料分公司资金5,670,953元用于承包经营项目之外,挪给其担任法定代表人的重庆振东贸易公司,用于经营活动,数额巨大,且在案发后仍有巨额资金无法归还,其行为已构成挪用资金罪;利用职务之便,擅自将金属材料分公司的钢材等财物以及将金属材料分公司的货款收入不交财务,均用于重庆振东贸易公司抵偿债务及经营活动,其行为侵犯了金属材料分公司的财产所有权,数额达1,679,495元,数额属巨大,其行为已构成职务侵占罪。原审被告人何某的上述行为造成重庆铁路嘉陵交电公司3,653,614元的经济损失,无法归还,故应承担民事赔偿责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第一十二条、第六十九条、第六十四条之规定,裁定维持原审刑事附带民事判决。即:原审被告人何某犯挪用资金罪判处有期徒刑九年,犯职务侵占罪判处有期徒刑十二年,并处没收财产18K兰宝石钻戒一枚,现金人民币一万元,决定执行有期徒刑二十年,并处没收财产18K兰宝石钻戒一枚,现金人民币一万元;赔偿重庆铁路嘉陵交电公司经济损失3,653,614元。扣押在案的商品房四套,由扣押机关重庆铁路运输检察院发还重庆铁路嘉陵交电公司。

上诉人何某及其辩护人对再审一审裁定认定的事实、证据未表示异议,检察机关认为本案事实清楚,证据确实充分,足以认定。

经审理查明的事实、证据与原审、再审一审认定的事实、证据基本相同,具体事实分述如下:

何某于1996年3、4月先后与重庆铁路嘉陵交电公司签订承包合同与九六年度经营承包合同,由何某从1996年5月1日起承包经营该公司的金属材料分公司,期限三年,合同约定:承包企业自主经营、定额上交、自负盈亏、超额归己;重庆铁路嘉陵交电公司提供流动资金,办公场地以及财务人员等;承包人何某以家庭财产及重庆振东特殊钢厂、振东物资贸易公司、振东进出口公司作为风险抵押。同年4月30日何某被该重庆嘉陵交电公司聘任为其金属材料分公司经理,聘任期为1996年5月至1999年4月。

上述事实,有承包合同、九六年度经营承包合同证实承包的时间,经营方式,承包主体及双方权利义务,责任追究等事实,有证人张某某的证言佐证,有重庆铁路嘉陵交电公司重铁聘字(96)X号聘书存根证实。

何某任重庆嘉陵交电公司金属材料分公司经理期间,利用职务之便,将该公司的财产从事如下行为:

一、1996年5月6日,何某以开办费的名义从金属材料分公司借支了650,000元,通过银行转帐到重庆振东物资贸易公司,除为金属材料分公司开办事宜用去部分资金外,其余某金366,610元中,有200,000元用于重庆振东物资贸易公司归还在1995年4月向重庆银河旅游有限公司的借款,有25,000元用于重庆振东物资贸易公司支付在1995年4月向重庆家具总公司借款的利息,以及有131,610元用于重庆振东物资贸易公司日常经营活动费。

上述事实,有证人王某甲证实“大约95年,何某找我公司借了20万元,是96年5月7日通过转帐还给我公司”,有证人伍某某的证言证实何某用银行支票付借重庆家具总公司款利息的时间、数额等事实,有证人陈某某的证言和金属材料分公司的资金明细帐、何某借款单,银行转帐凭证等在案证实金属材料分公司资金去向。

二、1996年5月21日,金属材料分公司与重庆银河旅游有限公司贸易分公司签定联营协议购进并安装空调制冷设备,何某以联营为由从金属材料分公司借支500,000元,通过银行转帐到重庆银河旅游有限公司。联营未成,何某出具收款收条后,将其中400,000元通过银行直接将款由重庆银河旅游有限公司转帐到重庆家具总公司,归还重庆振东物资贸易公司在1995年4月向重庆家具总公司的借款。

上述事实,有证人伍某某、唐某乙的证言证实重庆振东物资贸易公司借款时间、数额及月利息和通过重庆银河旅游有限公司由银行转帐还款的事实;有金属材料分公司的资金明细帐、联营协议,何某的借款单、收条以及银行的转帐凭证等佐证,并证实金属材料分公司资金的去向。

三、1996年6月12日,何某以购车款名义从金属材料分公司借支200,000元,通过银行转帐到重庆振东物资贸易公司,除支付部分车款外,将其中100,000元提现后,用于重庆振东物资贸易公司的经营活动。

上述事实,有金属材料分公司的资金明细帐、何某的借款单,银行转帐凭证证据证实了金属材料分公司资金的去向。

四、1996年7月9日,何某从金属材料分公司借支500,000元,通过银行转帐到重庆振东物资贸易公司,将其中300,000元通过银行汇票兑付方式以付货款为由归还重庆振东物资贸易公司1994年12月、1995年4月分别向曾某某的借款;将其中的150,000元通过银行划款给唐某沱财政所,作为重庆振东物资贸易公司支付1996年7月向唐某沱财政所购买铜梁特殊钢厂产权的部分款,将余某的50,000元电汇给铜梁特殊钢厂作为经营活动费用。

上述事实,有证人曾某某的证言证实何某借款的时间、数额及利息和通过银行还款的经过。有周有彬的证言证实铜梁特殊钢厂产权转让给重庆振东物资贸易公司的时间、价金等谈判和合同签定经过以及收到部分款的事实,有合同、唐某沱财政所的书面材料在案佐证。有金属材料分公司的资金明细帐、何某的借款单、银行转帐、汇兑凭证证实了金属材料分公司资金的去向。

五、1996年8月20日,何某从金属材料分公司借现金200,000元,通过银行提现后,将其中150,000元用于归还向余某某的借款,余某50,000元用于重庆振东物资贸易公司的经营活动。

上述事实,有证人余某某的证言证实何某向其借款并用现金归还的事实,有金属材料分公司的资金明细帐、何某的借款单、银行提现凭证证实金属材料分公司资金去向。

六、1996年8月20日,何某从金属材料分公司借款120,000元,通过银行转帐到重庆振东物资贸易公司,全部用于归还重庆振东物资贸易公司在1995年1月30日向重庆市江北区X村信用合作社的贷款。

上述事实,有重庆市江北区X村信用合作社银行抵押借款合同及其传票证实重庆振东物资贸易公司贷款、还贷款的事实,有金属材料分公司的资金明细帐、何某的借款单、银行转帐凭证证实了金属材料分公司资金的去向。

七、1996年8月21日,何某以金属材料分公司与重庆惠鑫金属材料公司联营做钢材生意为名,分别将重庆铁路嘉陵交电公司的3,000,000元、3,630,000万元承兑汇票各一份交给重庆惠鑫金属材料公司进行贴现,扣除贴现利息、手续费和重庆惠鑫金属材料公司根据联营协议收取的代理费后,尚有贴现款5,884,343元,重庆惠鑫金属材料公司根据何某的要求,先后通过银行转帐到重庆振东物资贸易公司,除为金属材料分公司支付部分经营费用外,余某的3,884,343元中,有906,408元何某作为个人购买商品房四套及装修的费用,其余某2,977,935元何某用于重庆振东物资贸易公司投资江津钢厂、纸厂,归还欠款和日常的经营活动。

上述事实,有证人彭某丙证言证实承兑汇票金额、银行贴现时间及贴现款的数额、去向等事实,有贴现委托书、银行贴现、转帐凭证和手续费收据在案佐证。有证人彭某丙、唐某丁证言证实购房和购房资金来源的事实,有房屋预售合同,购房发票,重庆振东物资贸易公司付款的银行转帐支票在案证实。有证人赵某证言、建厂的有关文件、江津钢厂与纸厂的财务凭证、银行凭证证实重庆振东物资贸易公司投资建厂和建厂资金来源、金额等事实。有联营协议、金属材料分公司的应收帐款明细表,何某的借款单、重庆振东物资贸易公司收款收据证实金属材料分公司的资金去向。

八、1996年12月22日,在贵阳朝阳钢铁厂将收到的金属材料分公司用于支付货款970,000元的承兑汇票,通过何某交重庆惠鑫公司贴现后,何某向贵阳朝阳钢铁厂借款100,000元用于重庆振东物资贸易公司经营活动,并出具借条载明“嘉陵公司何某借贴现款”,贵阳朝阳钢铁厂将此款作为金属材料分公司的欠款。

上述事实,有证人王某戊证言证实贵阳朝阳钢铁厂收到汇票、贴现经过以及何某借款的事实,有贵阳朝阳钢铁厂的会计凭证,银行转帐凭证,会计赖锡兰的证言在案佐证。

九、1996年11月至1997年4月,何某先后收到重庆万方工具公司成都渝生分公司支付购买金属材料分公司钢材的货款现金257,788元,转帐支票70,000元,何某款后不入金属材料分公司会计帐,用于重庆振东物资贸易公司购买钒铁等经营活动。

上述事实,有证人罗某某、彭某己的证言证实以支票和现金收取货款时间、数额并全部交给何某的事实,有重庆万方工具公司成都渝生分公司财务帐目、彭某己的交现金记录、银行转帐支票凭证等书证在案佐证,会计赖锡兰的证言证实何某所收货款未入金属材料分公司会计帐的事实。

十、1996年6月,何某将金属材料分公司的301.067吨圆钢以每吨2,680元卖给万县市永顺金属材料有限公司,共计得货款为806,859元,未入金属材料分公司会计帐,何某直接将其中770,163元用于重庆振东物资贸易公司偿还在1995年7月欠万县市永顺金属材料有限公司的货款本金及利息,28,000元归个人使用,余某用于支付运费。

上述事实,有证人管某某、证人赵某、王某庚证言分别证实何某出售圆钢的时间、价格、数量等事实经过,有金属材料分公司出具的销售发票,财务应收帐款明细表在案佐证;有证人管某某证言证实何某收到全部货款后,用大部分货款归还重庆振东物资贸易公司欠款的事实。有万县市永顺金属材料有限公司财务凭证、何某收条等证据在案佐证。

十一、1996年7月至1997年1月21日,重庆大帝物业发展有限公司先后购进金属材料分公司的钢材268.282吨,应付货款722,670元,何某收到该公司通过银行转帐支票和承兑汇票所支付的货款后,上交金属材料分公司财务金额为300,000元的支票、300,000元的汇票各一份,余某122,670元和收到的零星客户支付给金属材料分公司钢材款43,787元,何某未上交金属材料分公司财务,将其用于重庆振东物资贸易公司的经营活动。

上述事实,有证人郝某某证言证实重庆大帝物业发展有限公司购买金属材料分公司的钢材及支付全部货款的经过,有金属材料分公司会计凭证、销售发票、财务应收帐款明细表等书证证实金属材料分公司应收货款、实际收到货款以及尚有部分货款未收回的事实。

上述事实与原审被告人何某供述相符,各证据之间相互印证;上诉人何某对再审上诉审理中认定的事实、证据无异议。

在法庭审理中,上诉人何某及其辩护人与出庭履行职务的检察员针对本案是否构成挪用资金罪、职务侵占罪,再审一审裁定所适用的法律,以及归还债务、购买商品房、投资建厂属什么行为等进行了辩论,本院结合案件事实、证据,对控、辩双方的争议及理由和对再审一审裁定异议综合评判如下:

一、上诉人何某及其辩护人认为上诉人何某的行为不构成挪用资金罪,其辩护理由有:一是承包合同有效,应由民法调整,而不应适用刑法;二是其签订的合同应当认定为是两个集体企业之间的承包;三是原审被告人何某的行为是为了履行合同义务,完成合同任务,不能将其中的行为分割开来认定为犯罪。

检察机关认为,原审被告人何某在承包经营金属材料分公司期间,利用担任经理职务之便,将金属材料分公司资金与财物不用于金属材料分公司经营活动,挪给其担任法定代表人的重庆振东贸易公司从事经营活动,属挪用行为。再审一审裁定认定原审被告人何某犯挪用资金罪正确,应予维持。

本院认为,承包合同约定的承包主体是何某,承包对象是金属材料分公司,重庆振东物资贸易公司则是何某提供承包担保的对象,三者均有独立的法律人格,其财产不能因彼此之间有其他法律关系而混同。何某签订承包合同的形式,承包企业的资金、承包企业的主要人员与经营运作等事实,均无集体企业之间承包的特征,更无任何某据支持集体企业之间承包。按照承包合同的约定,被告人何某只能将金属材料分公司可利用的人财物使用于金属材料分公司的经营活动之中,上缴约定利润;如不能上缴,发包方才能要求对担保对象实现抵押担保权。而何某多次通过借支、转帐、贴现或提现,将承包对象金属材料分公司的资金挪给其担任法定代表人的重庆振东物资贸易公司归还其欠款、借款、银行贷款以及投资、经营活动等,不仅导致发包方无法控制金属材料分公司资金,产生大量资金损失,违反了双方的约定,而且也侵犯了金属材料分公司的财产权、收益权,何某的行为完全符合挪用资金罪犯罪构成客观要件,已不属于合法履行合同义务,完成合同任务范围,其行为已触犯刑律,应当受到刑事处罚。辩护人关于原审被告人何某行为不构成挪用资金罪理由不能成立,辩护意见不予采纳。检察机关关于原审判决认定何某犯挪用资金罪,适用法律正确,应予维持的意见,予以主张。

二、上诉人何某及其辩护人认为上诉人何某的行为不构成职务侵占罪,理由是原审被告人何某的行为发生在97年新《刑法》之前,旧《刑法》无职务侵占罪,应适用旧《刑法》。

检察机关认为,再审一审裁定认定原审被告人何某犯职务侵占罪,属适用法律不当,应予撤销,相应的犯罪数额应当计入挪用资金罪的犯罪数额。

本院认为,职务侵占罪主观方面以非法据为己有为目的,客观方面应当是行为人利用职务之便,采用盗窃、诈骗以及其他手段侵吞本单位的财产。而上诉人何某的行为客观上虽然将经手管某的钢材以及收取的货款不入公司财务帐,直接用于其他公司经营活动等,但未从金属材料分公司财务冲销平帐而侵吞,亦未致使金属材料分公司财产所有权丧失,因此再审一审裁定认定上诉人何某具有非法据为己有的主观故意以及客观上非法占有的依据不足。上诉人何某的行为只是侵犯了金属材料分公司财产使用权、收益权,属于挪用行为。出庭检察院检察员关于再审一审裁定认定上诉人何某犯职务侵占罪应予撤销,相应的犯罪数额应当计入挪用资金罪的犯罪数额的意见成立,应予主张。但根据刑法的相关规定,将国家、集体或者个人救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物挪作他用,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为才认定为犯罪,何某在1996年11月5日挪用金属材料分公司钼铁3.5吨;于1996年10月11、24日挪用的金属材料分公司钢材合计45.048吨,因钼铁、钢材非刑法规定的特定款物,其行为不能作为犯罪论处,该钼铁、钢材共计数额373,391元不应当计入挪用资金数额。

三、上诉人何某辩称投资建厂是承包金属材料分公司经营需要,且在财税大检查中移交。承包金属材料分公司,发包方同意用该公司资金归还振东物资贸易公司的债务。

检察机关认为,挪用金属材料分公司资金投资建厂、偿还债务等行为是个人行为不是金属材料分公司的经营行为。

本院认为,投资建江津钢厂、纸厂的主体、受益人均为重庆振东物资贸易公司,所建两厂的经营活动与负责人均与金属材料分公司无任何某系,投资建厂是承包金属材料分公司经营需要既无证据支持,也与查明的事实不符。两厂是因投资与运行的费用来源于挪用金属材料分公司资金的非法行为,在被金属材料分公司的上级主管某门财税大检查之后的第二次检查中查实移交,属挪用行为完成后的归还,不影响犯罪构成。承包金属材料分公司,发包方同意用该公司资金归还振东物资贸易公司的债务亦无证据支持。将承包企业的资金用于与该企业不相关的经营活动违背了企业所有人的意愿,并损害了企业所有人的利益,其辩解理由不能成立,辩解不予采纳。

四、上诉人何某辩称购买商品房事后经总公司认可,且房款是承包金属材料分公司所创利润。

检察机关认为,挪用金属材料分公司资金购买商品房行为是个人行为不是金属材料分公司的经营行为。

本院认为,上诉人何某在承包金属材料分公司期间,并未按约定上缴承包利润,购买商品房房款是承包金属材料分公司所创利润辩解理由无证据支持;购买商品房一事,案发前,重庆铁路嘉陵交电公司的上级主管某门在财税大检查中查出系挪用金属材料分公司资金所购后,书面记明“购房四套和购钢材必须见发票和物,经认可再行扣除”,金属材料分公司的检查报告明确将商品房四套作为该分公司的固定资产,其行为不属犯罪。购买商品房和装修费用计906,408元应当从挪用资金中扣除,即何某直接通过金属材料分公司财务挪用资金数额为4,764,545元

综上本院认为,上诉人何某在承包经营重庆嘉陵交电公司金属材料分公司期间,利用担任该分公司聘任经理职务之便,将金属材料分公司资金、货款挪给其担任法定代表人的重庆振东贸易公司用于归还借款、贷款以及投资经营活动等,挪用资金达6,061,926元,数额巨大,且在案发后仍有巨额资金无法归还,其行为已构成挪用资金罪。上诉人何某挪用资金犯罪行为发生在现行《刑法》修订前,本应适用《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪论处,但该《决定》刑罚处罚较现行《刑法》重,根据“从旧兼从轻”的原则,应当适用现行《刑法》。再审一审裁定维持原审判决判定原审被告人何某犯挪用资金罪以及对附带民事部分和扣押房屋的处理,事实清楚,证据充分,适用法律准确,应予维持。根据“上诉不加刑”的刑法原则和相关的司法解释,将原判所定数罪改为一罪,不得加重原判单个罪的刑罚,对再审一审裁定维持原审判决认定何某犯挪用资金罪所判处的相应刑罚,亦应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项之规定,判决如下:

一、维持重庆铁路运输法院(2004)重铁刑再初字第X号刑事裁定和重庆铁路运输法院(1998)重铁刑初字第X号刑事附带民事判决第一项中对被告人何某犯挪用资金罪判处有期徒刑九年的判决部分;第二项,即被告人何某赔偿重庆铁路嘉陵交电公司经济损失3,653,614元;第三项,即扣押在案的商品房四套,由扣押机关重庆铁路运输检察院发还重庆铁路嘉陵交电公司。

二、撤销重庆铁路运输法院(2004)重铁刑再初字第X号刑事裁定和重庆铁路运输法院(1998)重铁刑初字第X号刑事附带民事判决第一项中,对被告人何某犯职务侵占罪判处有期徒刑十二年,并处没收财产18K兰宝石钻戒一枚,现金人民币一万元,决定执行有期徒刑二十年,并处没收财产18K兰宝石钻戒一枚,现金人民币一万元的判决部分。

本判决为终审判决。

附判决所适用的法律条文:

(一)《中华人民共和国刑法》

第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

(二)《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;



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