北京斯达福房地产经纪有限责任公司与北京奈伦房地产开发有限责任公司委托合同纠纷案

当事人: 法官: 文号:(2009)一中民终字第987号

上诉人（原审原告，反诉被告）北京斯达福房地产经纪有限责任公司，住所地北京市石景山区X路X号泽洋大厦718D房间。

法定代表人吴某，经理。

委托代理人易静，天津宁一律师事务所律师。

上诉人（原审被告，反诉原告）北京奈伦房地产开发有限责任公司，住所地北京市门头沟区X镇政府院内。

法定代表人郭某某，董事长。

委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，汉族，北京奈伦房地产开发有限责任公司开发部部门经理，住（略）。

委托代理人常欣欣，北京市博缘律师事务所律师。

上诉人北京斯达福房地产经纪有限责任公司（以下简称斯达福公司）因与上诉人北京奈伦房地产开发有限责任公司（以下简称奈伦公司）委托合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院(2008)门民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月7日受理后，依法组成由法官阴虹担任审判长，法官宁勃、郑伟华参加的合议庭于2009年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人斯达福公司的委托代理人易静，奈伦公司的委托代理人陈某、常欣欣到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

斯达福公司在一审中起诉称：2005年1月7日，斯达福公司与奈伦公司就北京市石景山区金鼎大世界项目内的金辉苑项目独家代理销售达成代理协议，约定斯达福公司代理销售奈伦公司开发的房产，奈伦公司根据代理销售金额按约定比例结算代理费。代理协议履行过程中，自2005年7月至2007年4月斯达福公司代理销售楼房345套，销售面积x.52平方米，销售总额x元，房屋均价4673元每平方米。根据双方“房屋售价在4200元每平方米以内的，按照销售额的3％收取代理费，房屋售价在4200元每平方米以上部分，按照销售额的30％收取代理费”的约定，斯达福公司应收代理费x.6元，扣除奈伦公司已支付的x元（包括以现金或支票形式支付的代理费x元和以房屋折抵的代理费x元以及2006年3月1日协商抵款的x元）后，奈伦公司尚欠斯达福公司x.6元。根据双方关于“次月6日前乙方应付代理费的80％，剩余部分在乙方完成当期销售率80％的当月全部结清”的约定，奈伦公司未能根据每月实际销售房屋情况足额支付每月代理费，构成逾期付款。根据斯达福公司实际销售情况，依照2004年中国人民银行一年期贷款利率5.58％的130％的标准计算，奈伦公司逾期付款造成斯达福公司利息损失达x元。斯达福公司尚欠奈伦公司的外地宣传费20万元，可以从奈伦公司应付的代理费中扣除。综上，请求判令：一、奈伦公司给付斯达福公司代理费x.6元及逾期付款利息损失80万元（利息计算期间自2005年8月6日起至2008年5月1日止，逐月类推）；二、案件受理费及诉讼保全费均由奈伦公司负担。

奈伦公司在一审中答辩称：斯达福公司陈某与事实不符，奈伦公司已足额支付代理费，不存在拖欠问题。具体事实及理由如下：第一、斯达福公司诉称代理销售的345套房屋中，有25套房屋不应计取代理费，包括10套开盘前奈伦公司自行销售的房屋，面积1054.89平方米，销售额为x元；8套奈伦公司职工和奈伦集团公司职工购买房屋，面积806.32平方米，销售额为x元；7套没有认购书房屋（包括3套没有认购书和4套认购书记载购房人与购房合同记载的购房人不一致的），房屋面积807.64平方米，销售额为x元；第二、斯达福公司代理销售的320套房屋，销售面积x.67平方米，销售额为x元，销售均价4678.4元。在代理协议中，双方虽然约定“房屋销售底价内按销售额的3％提取代理费，售价在4200元每平方米以上部分按超出部分销售额的30％计算代理费”，但斯达福公司在代理销售过程中并未实际开展较大规模的宣传推广工作也未发生较大宣传费用支出，销售代理费中宣传推广费用1.5％不应计取，对4200元每平方米以上部分的代理费双方已变更为：4200元每平方米至4500元每平方米之间提取20％，4500元每平方米以上提取10％。斯达福公司制作的对账单就是如此计算的。奈伦公司应当支付代理费x.21元。事实上，奈伦公司已支付或以房屋折抵代理费（包括双方协商斯达福公司应负担的营业税以及所得税数额x.57元在内）已多达x.57元。请求法院判令：驳回斯达福公司的诉讼请求。同时，奈伦公司提出反诉。在代理协议履行期间，自2005年9月16日至2006年5月18日期间，斯达福公司以低于双方确定的房屋建筑面积销售单价向刘英英、赵喆、邢桔红、王新乐、郭某兴、张志强、韩英景、陈某艳、郑维强等销售8套房屋，造成奈伦公司销售收入减少x.35元。请求法院判令：斯达福公司赔偿奈伦公司经济损失x.35元及相应的利息损失x元，反诉案件受理费由斯达福公司负担。

斯达福公司在一审中针对奈伦公司的反诉答辩称：双方约定代理标的销售底价为整体均价4200元每平方米，根据奈伦公司提供的8份销售合同记载，该8套房屋的套内建筑面积销售单价除赵喆所购商品房以外，其余7套商品房的销售单价均高于4200元每平方米。赵喆是奈伦公司介绍的关系人，销售单价是奈伦公司同意的。因此，斯达福公司不存在低价销售房屋问题，请求法院驳回奈伦公司的反诉请求。

一审法院审理查明：2005年1月7日，奈伦公司（甲方）与斯达福公司（乙方）就甲方开发建设的位于北京市石景山区金鼎大世界项目内的金辉苑（暂定名）项目的独家代理销售事宜，签订代理协议，约定：第一、代理标的。金辉苑住宅小区，包括楼座有A2、A3、A4、C2、B1、B2；第二、代理方式、内容及取费方式。代理内容包括营销策划、宣传推广计划制定及实施、销售工作的实施等，销售推广计划由乙方负责制定，甲乙双方商定执行，并由甲方专人监督计划实施情况，在本协议有效期内甲方不得再委托其他代理商代理销售或自己销售本代理标的，代理费提取方式为底价提成，超价分成方式；第三、代理期限。本协议代理期限自本协议签订之日起至代理标的取得销售许可证（预售许可证）后一年半内有效；第四、销售价格。代理标的的销售底价为整体均价4200元每平方米，此价格为双方结算代理费的依据，均价小于或等于4200元每平方米的销售额，按约定比例提成，均价超出4200元每平方米的销售额，甲乙双方按约定比例分成；具体销售执行价格由乙方制定，经甲方确认后执行，乙方必须保证销售均价不低于双方约定的销售底价。乙方对销售价格有3％的折扣权；购房定金及购房款直接由甲方财务人员收取并出具发票，乙方不得直接收取；第五、销售进度。乙方保证在代理标的取得销售许可证后，一年内完成销售80％，若未能实现销售率80％，则乙方销售代理费降低为2.5％，若未能实现销售率60％，甲方有权解除本协议；……第七、费用负担。宣传推广计划制定、实施及费用均由乙方负责，乙方支付外地宣传推广费30万元，甲方负责外地宣传推广实施；第八、代理费结算。购房者签订了《商品房买卖合同》并按合同规定交纳了全部房款后（贷款客户指贷款到账后即视为交纳了全部房款）视为乙方销售工作完成，甲方应当在当月结算所有签订了《商品房买卖合同》并且已经交纳了全部房价款的房屋的应付代理费。代理费计取方法：基本代理费部分为销售额在底价以内（含底价）的部分，乙方按销售额的3％提取代理费，包括销售代理费1.5％，宣传推广费1.5％；超价分成部分为如乙方当月完成的销售均价超过约定的底价4200元每平方米，则甲方分得超出底价以上部分的70％，乙方分得超出底价以上部分的30％，若乙方在代理期间内未将代理标的全部售出，并且甲方和乙方解除本协议，则按照终止协议时乙方实际销售的面积和总价来计算均价，并根据本协议第五条，按照上述代理费计取方法结算代理费。代理费按月结算，由乙方于次月3日前向甲方送达结算清单，经甲方核实确认后，于次月6日前支付乙方代理费的80％，剩余部分在乙方完成当期销售率80％的当月全部结清；第九、违约责任。在代理有效期内，若甲方无故解除本协议，则应向乙方支付违约金100万元，若乙方无故解除本协议，则向甲方支付违约金100万元；第十、其它。甲方有保留10％的房屋销售权，具体实施办法由甲、乙双方另行协商，本协议终止时，双方未结事宜，按本协议的规定继续进行结算，直至结算完毕。双方还约定了其他事项。

2005年7月17日，奈伦公司取得京房售证字（2005）X号北京市商品房预售许可证，项目名称：金辉苑，建筑面积x.21平方米。当月，奈伦公司与斯达福公司确认了销售房屋的执行价格后，双方开始履行代理协议。奈伦公司预留部分房屋后可供销售的房屋共计408套。

2005年8月2日，斯达福公司向奈伦公司送达了2005年7月份销售房屋对账单，主要内容：按照代理合同约定，现将2005年7月份已经收齐全款的代理费结账单报于贵司，请予以核实。销售面积为2795.38平方米、销售金额为x元、销售均价4606元每平方米，应结代理费：（1）4200元每平方米以内部分：2795.38×4200×3％＝x元、（2）4200元每平方米至4500元每平方米部分：（4500-4200）×20％×2795.38=x元；应结代理费合计：x元；实结代理费：（x+x）×80％＝x元。该对账单结尾处有“说明”，内容为：“4200－4500元每平方米超价部分只结算了20％，4500元每平方米以上部分未结算，应结代理费还有20％未结，请贵司对上述结算单予以确认，并予以结算。”奈伦公司在约定期限内给付斯达福公司代理费x元。

2005年9月1日，斯达福公司向奈伦公司送达与2005年7月对账单基本一致的2005年8月份对账单，对账单记载：“……应结代理费合计x元，实结代理费x元。”对账单结尾处同样注有“说明”字样。2005年9月30日、2005年10月10日，奈伦公司分别向斯达福公司支付代理费22万元、20万元。

2005年7月，奈伦公司李书青签字确认的商品房B楼销售价格表中记载：B楼X-X号、单价4915元，3-X号、单价4752元，3-X号、单价4826元。同年9月30日，李书青与斯达福公司焦晓武又共同签字确认了部分楼房的销售执行价格表，其中：AX楼X号、单价5166元，AX楼X号、单价5291元，B楼X－X号、单价5430元，B楼X－X号、单价5436元，B楼X－X号、单价5476元。2005年9月至2006年7月期间，斯达福公司代理销售了上述8套商品房，根据商品房销售合同记载：陈某艳购买AX楼X号、总价款x元，建筑面积单价4566元每平方米；韩英景购买AX楼X号、总价款x元，建筑面积单价4900元每平方米；王新乐购买B楼X－X号、总价款x元，建筑面积单价4800元每平方米；张志强购买B楼X－X号、总价款x元，建筑面积单价5000元每平方米；郭某兴购买B楼X－X号、总价款x元，建筑面积单价5000元每平方米；邢桔红购买B楼X-X号、总价款x元，建筑面积单价3800元；赵喆购买B楼X-X号、总价款x元，建筑面积单价3000元；刘英英购买B楼X-X号、总价款x元，建筑面积单价3800元。上述8套商品房实际销售总额比双方确认的销售执行价格（销售单价折扣3％后）销售后销售额减少x.35元。

2005年10月12日，斯达福公司向奈伦公司送达2005年9月份代理费对账单，该对账单记载“……应结代理费x元，实结代理费x元。”对账单结尾处亦注有“说明”字样。

2005年10月24日，奈伦公司向斯达福公司支付代理费x元。此后，斯达福公司未再向奈伦公司发出代理费对账单。

2005年11月24日，奈伦公司向斯达福公司支付代理费50万元。此后，奈伦公司又陆续支付了部分代理费。

2007年11月，斯达福公司代理销售商品房的房款全部到账。

2007年12月21日，奈伦公司（甲方）与斯达福公司（乙方）就代理销售金辉苑小区有关事宜达成以下协议：一、关于延期交房违约金赔偿的问题。甲方以B1+BX楼一单元X号房屋和B1+BX楼四单元X号房屋价款折抵向乙方的借款100万元，因X号房屋总价款比甲方确认价款多出x元，甲方应从代理费中扣缴营业税和所得税x.57元。以上两套房屋及B1+BX楼四单元X号房屋违约金共x元，由甲方先行赔付，甲方从乙方未结代理费中扣除。二、关于房屋折抵代理费的问题。现将房屋折抵代理费的事宜明确如下：B1+BX楼四单元X号房屋、……B1+BX楼五单元X号房屋、……AX楼X号房屋……，上述三套房屋价款总额x元直接折抵代理费，这三套房屋由乙方处置，甲方应完善房屋买卖的有关手续。

在一审诉讼中，经核对，奈伦公司与斯达福公司确认：2005年7月至2007年4月，斯达福公司作为委托代理销售机构签订的商品房销售合同共345份，销售面积x.52平方米，销售总额x元，销售均价4673元。奈伦公司认为不应当计收代理费的25套房屋面积2668.85平方米、销售额x元，其中有10套房屋为购房人于2005年7月17日前预交部分房款，2005年7月17日以后签订商品房销售合同，具体如下：2005年5月13日文贵茹付款、同年9月14日签订合同，2005年7月1日鄂亦农付款、同年8月3日签订合同，2005年5月13日宋连奎付款、同年9月12日签订合同，2005年6月1日牛正民付款、2006年7月6日签订合同，2005年6月13日王维理付款、同年8月14日签订合同，2005年5月13日曹鸣珂付款、同年8月18日签订合同，2005年5月13日交款人匡尚拥、同年9月12日匡志文签订合同，2005年5月10日交款人高建钢，同年8月8日郭某杨签订合同，2005年7月12日交款人陈某亮，同年8月13日孙文霞签订合同，2005年5月14日交款人甘秀舫、2006年3月18日满航签订合同。

在一审庭审中，奈伦公司与斯达福公司共同确认2006年3月1日双方协商折抵代理费x元、斯达福公司已支付外地宣传费10万元。斯达福公司确认计算代理费时商品房销售面积是以建筑面积进行计算。

一审法院判决认为：奈伦公司与斯达福公司之间签订委托代理销售房屋的代理协议，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律行政法规强制性规定，代理协议当属有效，当事人应按照协议约定事项履行各自义务，否则，构成违约，应当承担违约责任。针对当事人争议的问题，该院进行如下评述：

一、奈伦公司主张“开盘前自行销售”的10套房屋，是否应当计取代理费。该院认为，商品房预售必须取得商品房预售许可证明，方可进行。根据查明的事实，2005年7月17日，奈伦公司取得金辉苑项目商品房预售许可证，此前奈伦公司并不具有金辉苑项目房屋预售资格，其主张开盘前自行销售的10套房屋销售合同中，均记载代理销售机构为斯达福公司，且销售合同均为2005年7月17日以后签订，房款全部到账时间同样在2005年7月17日以后。根据代理协议关于“当购房者签订了《商品房买卖合同》并按合同规定交纳了全部房款后（贷款客户指贷款到账后视为交纳了全部房款）即视为乙方销售工作完成”的约定，应当认定斯达福公司代理销售了上述10套房屋，理应收取代理费。奈伦公司关于开盘前购房人交纳购房款属奈伦公司自行销售房屋，斯达福公司不应计取代理费的辩称意见，该院不予采信。

二、关于“奈伦公司职工购买的8套房屋”是否应当计取代理费。该院认为，代理协议未明确约定奈伦公司职工购买斯达福公司代理销售商品房免收代理费。在奈伦公司未能提供“职工购买房屋免收代理费”的充分有效证据，且斯达福公司予以否认的情况下，该院对奈伦公司该项辩称意见不予采信。

三、关于7套没有认购书的房屋是否应当计取代理费。该院认为，代理协议并未约定签订认购书为认定代理销售房屋必要条件，而是约定以房屋销售合同的签订及房款是否到账作为认定完成销售工作的条件，是否签订认购书与认定代理销售之间并无因果关系。因此，根据该7套房屋是在斯达福公司代理销售期间完成销售工作的事实，属斯达福公司代理销售范围，理应计取代理费。奈伦公司相应辩称意见，该院不予采信。

四、关于2005年12月21日协议中“甲方应从代理费中扣缴营业税和所得税x.57元”的理解。该院认为，协议第一项约定的实质是，奈伦公司（甲方）用两套商品房价款折抵曾向斯达福公司（乙方）的100万元借款，斯达福公司负担三套房屋涉及的违约金x元，奈伦公司先行赔付后，从斯达福公司未结的代理费中扣除，由于X号房屋总价款比甲方确认价款多出x元，甲方应从代理费中扣缴营业税及所得税x.57元。据此可以认定，双方对奈伦公司从代理费中扣除x.57元款项是真实意思表示，并非由斯达福公司负担奈伦公司应当缴纳税款的义务。故斯达福公司关于税款不应当从代理费中扣减的意见，该院不予采纳，此款应当从代理费总额中扣除。

五、关于代理费的计算标准。该院认为,代理协议明确约定，代理费包括基本代理费和超价分成代理费两部分。基本代理费计算标准为销售额在底价（即4200元每平方米）以内的部分按销售额的3％提取代理费，包括销售代理费1.5％，宣传推广费1.5％；超价分成计算标准为如斯达福公司当月完成的销售均价超过约定的底价4200元每平方米，则超出底价以上的部分，奈伦公司分得超出底价以上部分的70％，乙方分得超出底价以上的部分30％。奈伦公司提供斯达福公司向其发出的2005年7月、8月、9月对账单中基本代理费底价以内计算比例均为销售额的3％，且都附有相同的说明，即对“4200至4500元每平方米超价部分只结算了20％，4500元每平方米以上部分未结算”。因此，对账单的内容并不能证明双方变更了代理费计算比例，也不能证明斯达福公司放弃了未结部分代理费的权利。虽然代理协议中约定基本代理费底价以内部分为销售额的3％，包括销售代理费1.5％和宣传推广费1.5％，但是，在双方达成变更提取基本代理费比例协议前，斯达福公司具体的销售代理费和宣传推广费的支出数额不应对提取比例构成任何影响。按照代理协议约定计算，奈伦公司应付斯达福公司代理费x.6元，扣除已付或折抵部分后，奈伦公司尚欠x.03元。奈伦公司关于“斯达福公司未进行较大规模宣传不存在较大费用支出,4200元每平方米以下部分的代理费按1.5％提取，4200元每平方米以上部分代理费提取比例已变更”的辩称意见，没有事实依据，该院不予采信。

六、关于斯达福公司请求的逾期付款利息损失的计算。代理协议约定代理费结算时间是“乙方于次月3日前向甲方送达结算清单，经甲方核实确认后，于次月6日前支付乙方应得代理费的80％”。根据查明的事实，斯达福公司自2005年10月以后未再向奈伦公司送达结算清单，请求核实确认房屋销售额并结算代理费，但奈伦公司陆续支付了部分代理费。因此，在斯达福公司未及时送达结算清单请求核实确认销售额的情况下，奈伦公司给付部分代理费，并不构成违约，斯达福公司请求10月以后逾期付款利息损失，该院不予支持。奈伦公司未足额支付10月份以前代理费，斯达福公司请求相应逾期付款利息，该院予以支持。因双方未约定逾期付款违约金计算标准，因此，应当按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。该院根据斯达福公司对账单记载的2005年7月、8月、9月请求实结代理费数额和奈伦公司实际付款数额之间的差额和期限确定奈伦公司应负担逾期付款利息，代理协议履行结束后的次月，奈伦公司仍未能付清全部代理费，亦应承担相应逾期付款违约责任。

七、关于奈伦公司的反诉请求。该院认为，双方在代理协议中约定“具体销售执行价格由乙方制定，经甲方确认后执行”，其目的是根据现实商品房市场销售情况实现奈伦公司最大的销售利益，此目的并不损害斯达福公司利益。代理协议履行期间，已确定的销售执行价格对双方具有约束力，斯达福公司违反约定以低于奈伦公司确认的销售执行价格销售部分商品房，应当承担由此给奈伦公司造成的销售收入损失的民事责任。奈伦公司作为商品房的销售方未能及时对斯达福公司销售行为提出异议并加以有效制止，应当自行承担销售收入减少造成的利息损失。斯达福公司关于“低价售房是经过奈伦公司同意的”辩称意见，没有证据证实，该院不予采信。奈伦公司相应反诉请求，有事实及法律依据，该院予以支持。

斯达福公司表示同意从奈伦公司应付代理费中扣除外地宣传费20万元的意见，该院不持异议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第四百零五条之规定，判决：一、奈伦公司于判决生效后十日内给付斯达福公司代理费四百一十二万七千七百八十二元零三分及逾期付款利息（自二○○五年九月七日至九月三十日、按本金八十九万八千七百三十四元，自同年十月一日至十月十日、按本金六十七万八千七百三十四元，自同年十月十一日至十月十四日、按本金四十七万八千七百三十四元，自同年十月十五日至十月二十四日、按本金一百一十一万一千三百六十七元，自同年十月二十五日至十一月二十四日、按本金二十万元，自二○○七年十二月一日至二○○八年五月一日、按本金四百一十二万七千七百八十二元零三分，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；二、斯达福公司于判决生效后十日内赔偿奈伦公司经济损失五十五万二千四百一十五元三角五分；三、驳回斯达福公司其他诉讼请求；四、驳回奈伦公司其他反诉请求。

斯达福公司不服一审法院上述民事判决第二项，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一审判决对部分事实认定错误。奈伦公司提交的所谓8份低价销售合同上均有奈伦公司负责人李书青的签字，即上述8份合同是经过奈伦公司确认的，且上述8套房屋销售价格均高于合同约定的最低销售价格每平方米4200元，故斯达福公司并未违约，亦未造成奈伦公司的经济损失。上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法驳回奈伦公司的反诉请求；三、案件受理费由奈伦公司承担。

针对斯达福公司的上诉意见，奈伦公司答辩称：双方关于销售最低价格的约定是除了每平方米销售价格不得低于4200元之外，还同时不得低于每套房屋约定的最低价格（每套房屋由于位置不同最低价格也各不相同），斯达福公司代理销售的8套房屋虽然高于双方约定的最低价4200元每平方米，但每套房屋的售价均低于该套房屋双方约定的最低执行价格，斯达福公司理应承担由此给奈伦公司造成的销售收入损失的相应责任，故奈伦公司不同意斯达福公司的上诉意见。

奈伦公司不服一审法院上述民事判决第一项，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：奈伦公司已经向斯达福公司支付了足额的代理费，其不应再向斯达福公司支付任何代理费。一、一审判决关于双方签订的代理销售合同为有效合同的认定是错误的。《中华人民共和国价格法》第十二条规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。根据上述法律规定，北京市物价局、北京市房屋土地管理局发布了X号通知，该通知规定：实施独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％,该法律规定属国家强制性法律规定，双方之间约定的代理费超过成交价格总额的2.8％部分无效，而奈伦公司向斯达福公司支付的代理费已经超过了成交价格总额的2.8％，奈伦公司不应再向斯达福公司支付代理费。二、一审判决关于双方之间对代理费计算标准进行变更的事实认定错误。首先，双方约定的3％代理费中包括1.5％的宣传推广费，而斯达福公司在整个销售代理过程中并未发生过任何宣传推广费，斯达福公司不应收取1.5％的宣传推广费，只能收取1.5％的销售代理费。其次，双方签订代理协议时约定销售价格超过4200元每平方米的部分，斯达福公司收取超出部分30％的分成款，后由于房屋热销，双方对分成部分进行了变更，具体为销售价格超过4200元每平方米至4500元每平方米的部分，斯达福公司收取超出部分20％的分成款，超过4500元每平方米的部分，斯达福公司收取超出部分10％的分成款。斯达福公司向奈伦公司出具有其总经理焦晓武签字并加盖公章的对账单以及斯达福公司向奈伦公司发出的电子邮件充分证明了这一事实。三、一审判决对斯达福公司代理销售房屋套数的认定错误。一审判决认定斯达福公司代理销售房屋套数为345套，但奈伦公司认为345套房屋中有24套并非斯达福公司代理销售。24套房屋中有10套房屋系奈伦公司在开盘之前就已经确认销售完毕的，有7套房屋系奈伦公司及其集团公司职工购买的房屋，有7套房屋系没有认购书，不能证明为斯达福公司代理销售的。四、服从一审判决对反诉部分事实的认定及判决。上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、请求二审法院对本案重新进行审理；三、重新确认双方对案件受理费、财产保全费的分担。

针对奈伦公司的上诉意见，斯达福公司答辩称：一、关于合同效力。北京市物价局、北京市房屋土地管理局发布的京价（房）字[1997]第X号《关于房地产中介服务收费的通知》不能作为确认合同无效的依据，只有合同内容违反了法律、法规的强制性规定才能认定为无效。二、关于奈伦公司主张的在开盘之前已经销售的10套房屋不能认定为是由斯达福公司所销售的。斯达福公司认为，房屋在取得销售许可证之前的销售是违法的，且该10套房屋均是在开盘之后签订的购房合同，房款也是开盘之后到账的，该10套房屋应认定为斯达福公司代理售出的。三、关于奈伦公司主张的7套房屋系奈伦公司的内部职工购房，不能认定为是由斯达福公司所销售的。斯达福公司认为，该7套房屋的购房合同上均有代理机构斯达福公司的公章，且奈伦公司不能证明该7人为其职工，同时合同亦约定奈伦公司不得自行销售房屋。四、关于奈伦公司主张的7套房屋没有认购书，不能认定为是由斯达福公司所销售的。斯达福公司认为，认购书只是表明购房人的购房意愿及斯达福公司对其内部员工业绩统计的依据，并非确认斯达福公司与奈伦公司之间代理房屋销售数量的结算依据。五、关于代理费的标准。斯达福公司在销售房屋过程中已经实际发生了宣传推广费，奈伦公司应按照合同约定的3％向斯达福公司支付代理费。其次，奈伦公司并无证据证明双方关于销售提成比例进行了变更，双方应按照合同约定的销售提成比例计算提成费。六、同意一审判决对本诉部分事实的认定及判决。综上，斯达福公司不同意奈伦公司的上诉意见。

在二审审理期间，奈伦公司向本院新提交了如下证据：证据一、2009年2月24日公证书；二、焦晓武的签字；三、2009年2月16日公证书；四、2009年2月25日公证录音；五、本案涉及奈伦公司7名购房职工的社会保险凭证；六、北京市物价局、北京市房屋土地管理局发布的京价（房）字[1997]第X号《关于房地产中介服务收费的通知》；七、北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第x号民事判决书、北京市高级人民法院（2008）高民终字第X号民事判决书；八、北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第x号民事判决书。

对于奈伦公司在二审期间提交的上述证据，斯达福公司认为，奈伦公司在二审期间提交的证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据，不同意质证。本院认为，奈伦公司提交的证据一至证据五，因不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据，本院不予采纳。奈伦公司提交的证据六、证据七属相关部门发布的通知及生效判决，本院予以采信。

本院查明的事实除与一审法院查明的事实一致之外，还查明以下事实：

奈伦公司认为不应当计收代理费的24套房屋（一审主张的是25套）中包括10套在开盘前其自行销售的房屋，7套内部职工购房（一审主张的是8套）及7套没有认购书的房屋。

奈伦公司认为，双方签订的代理协议约定销售价格超过4200元每平方米的部分，斯达福公司收取超出部分30％的分成款，后由于房屋热销，双方对分成部分进行了变更，具体为销售价格超过4200元每平方米至4500元每平方米的部分，斯达福公司收取超出部分20％的分成款，超过4500元每平方米的部分，斯达福公司收取超出部分10％的分成款。斯达福公司则认为双方并未就分成款的分配比例进行过变更。

上述事实，还有北京市物价局、北京市房屋土地管理局发布的京价（房）字[1997]第X号《关于房地产中介服务收费的通知》、北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第x号民事判决书、北京市高级人民法院（2008）高民终字第X号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第x号民事判决书及双方当事人在本院审理期间的陈某及开庭笔录在案佐证。

本院认为：关于双方签订的代理协议的效力。《中华人民共和国价格法》第十二条规定：经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。根据上述法律规定，北京市物价局、北京市房屋土地管理局于1997年12月1日发布了京价（房）字[1997]第X号《关于房地产中介服务收费的通知》，其中第四条规定：实行政府指导价的房地产中介服务收费是书面咨询费、服务租赁代理费和房屋买卖代理费。实施独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％。对此，应认定在房屋买卖代理合同中关于代理费的标准问题应实行政府指导价，标准为不得超过成交价格总额的2.8％，上述法律规定属国家强制性法律规定，本案双方当事人关于房屋中介服务收费超出上述规定的部分应属无效，其余部分的约定未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。

斯达福公司关于其并未低价售房，不应赔偿就此给奈伦公司造成损失的上诉主张。本院认为，代理协议履行期间，已确定的销售执行价格对双方具有约束力，即斯达福公司代理销售的房屋不能低于最低价4200元每平方米，同时也不能低于每套房屋的最低执行价格，上述两个条件应是同时存在的。斯达福公司在销售房屋过程中，违反约定以低于奈伦公司确认的销售执行价格销售部分商品房，应当承担由此给奈伦公司造成的销售收入损失的责任。斯达福公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。

奈伦公司关于其已经向斯达福公司支付了足额的代理费，不应再支付代理费的上诉主张。本院认为，由于实施独家代理的最高收费标准不得超过成交价格总额的2.8％，奈伦公司向斯达福公司支付代理费的最高标准不能超过成交价格总额的2.8％，斯达福公司代理奈伦公司销售房屋的总成交额为x元，而奈伦公司已经向斯达福公司实际支付了代理费x.57元，已经超过了成交价格总额的2.8％的最高标准，故奈伦公司无需再向斯达福公司支付代理费。奈伦公司的上诉理由于法有据，其上诉请求，本院予以支持。综上，一审法院判决对合同效力的认定部分有误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三第一款之规定，判决如下：

一、维持北京市门头沟区人民法院(2008)门民初字第X号民事判决第二项、第四项；

二、撤销北京市门头沟区人民法院(2008)门民初字第X号民事判决第一项、第三项；

三、驳回北京斯达福房地产经纪有限责任公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费四万六千五百九十元、财产保全费五千元，均由北京斯达福房地产经纪有限责任公司负担（已交纳）；反诉费五千零六十二元，由北京斯达福房地产经纪有限责任公司负担四千六百六十二元（于本判决生效后七日内交纳），由北京奈伦房地产开发有限责任公司负担四百元（已交纳）。

二审案件受理费四万九千四百七十九元，由北京斯达福房地产经纪有限责任公司负担（已交纳九千三百二十四元，其余四万零一百五十五元于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长阴虹

代理审判员宁勃

代理审判员郑伟华

二○○九年四月七日

书记员袁洁