上诉人(原审被告)南通新大港储开发有限公司。
法定代表人何某某，该公司董事长。
委托代理人陈扬，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人周亮，江苏亿诚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)苏州市食用油脂有限公司。
法定代表人袁某某，该公司董事长。
委托代理人谈海圣，江苏政纬律师事务所律师。
委托代理人袁某，江苏政纬律师事务所律师。
原审被告宜兴四海油脂有限公司。
负责人施某某，该公司管理人负责人。
委托代理人夏某，该公司管理人成员。
上诉人南通新大港储开发有限公司(以下简称新大港储公司)因与被上诉人苏州市食用油脂有限公司(以下简称苏州油脂公司)、原审被告宜兴四海油脂有限公司(以下简称四海油脂公司)企业借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2009）宜民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人新大港储公司的委托代理人周亮、被上诉人苏州油脂公司的委托代理人袁某、原审被告四海油脂公司的委托代理人夏某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州油脂公司一审诉称：其与四海油脂公司于2008年8月10日签订了一份编号为x的产品销售合同，由其向四海油脂公司购买四级菜油850吨，总价款850万元，提货日为2008年9月10日。签约后，苏州油脂公司将货款850万元支付给四海油脂公司，四海油脂公司于2008年12月24日出具收款凭单（编号为x）。但至期四海油脂公司未备有相应货物，货款亦未返还。2008年10月9日，苏州油脂公司与四海油脂公司签订仓储协议，四海油脂公司承诺将1000吨四级菜油存放于苏州油脂公司，单价8500元，以质押850万元未还货款。但至期四海油脂公司实际入库574.986吨，尚有425.014吨四级菜油未入苏州油脂公司。新大港储公司于2008年11月20日向苏州油脂公司出具担保函，同意对四海油脂公司结欠苏州油脂公司的425吨菜油（按8500元/作价）提供连带保证责任。2008年12月25日，苏州油脂公司与四海油脂公司经协商达成补充协议，四海油脂公司将已质押给苏州油脂公司的574.986吨四级菜油以7500元/吨销售给苏州油脂公司，扣除已销售结算菜油款项，四海油脂公司尚欠苏州油脂公司货款x元。故请求判令：1、四海油脂公司、新大港储公司返还货款x元，利息自2008年8月10日至给付之日按同期银行贷款利息计算（暂算至2008年12月25日为30万元）；2、四海油脂公司、新大港储公司支付违约金170万元；3、本案诉讼费用由四海油脂公司、新大港储公司承担。
四海油脂公司一审辩称：1、对苏州油脂公司诉请的本金经核对与财务帐簿一致，故没有异议；2、利息应按照约定的交货之日开始按银行同期贷款基准利率结算，由于四海油脂公司破产，违约金不作为破产债权，不能得到支持。
新大港储公司一审辩称：1、苏州油脂公司一直未能提供其支付850万元款项的支付凭证，仅提供了收款凭单，从苏州油脂公司提供的证据看，其支付款项的时间不明确。故不能认定苏州油脂公司已支付850万元；2、即便苏州油脂公司已经支付了850万元的货款，最多只能认定在2008年12月24日支付的，故苏州油脂公司存在违约行为，应该扣减违约金170万元；3、从现有证据看，本案名为货物买卖实为资金拆借。苏州油脂公司未提供合同原件，故不能认可合同复印件的真实性。企业之间的拆借应当认定为无效，作为从合同的担保合同也归于无效；4、即便本案存在真实销售关系，担保函仅仅对10月9日仓储协议上的质押义务提供担保，担保责任仅仅是x元；5、担保函本身存在重大问题，公章是伪造的，新大港储公司无须承担担保责任；6、即便不追究公章真伪，由于公司法规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东大会决议，本案中的担保函不符合公司法该规定，法定代表人也并非全权代表公司，苏州油脂公司应当要求新大港储公司提供董事会决议或股东会决议，其怠于履行核实义务，存在过错，担保函也因违反公司法规定而无效。
原审法院审理查明：苏州油脂公司称其与四海油脂公司于2008年8月10日签订产品销售合同1份（合同编号x），合同约定：苏州油脂公司向四海油脂公司购买四级菜油850吨(正负5%)，单价1万元/吨，总金额计850万元，提货日为2008年9月10日，结算方式为2008年11月15日付清全款；合同第9条特殊约定为四海油脂公司在交货时限不管市场行情如何某化，卖均确保苏州油脂公司净利250元/吨。2008年10月9日，苏州油脂公司与四海公司签订仓储协议1份，协议约定：一、四海油脂公司在2008年10月15日前将500吨四级菜油送达苏州油脂公司入库，10月30日前再送500吨四级菜油入库；二、1000吨四级菜油苏州油脂公司暂以8500元/吨的单价押款，苏州油脂公司支付的850万元自2008年10月11日起不再计算利息；三、在油品质押期内，如四海油脂公司要提四级菜油，则按8500元/吨的单价支付给苏州油脂公司。仓储协议还对其他事项进行了约定。2008年12月25日，苏州油脂公司与四海油脂公司又签订补充协议一份，约定：四海油脂公司同意销售苏州油脂公司四级菜油1000吨，单价8500元/吨。其中574.986吨已入苏州油脂公司仓库，尚欠425.014吨无法履行。现由于四级菜油市场价格已发生很大波动，经双方再次协商，同意已经入库的574.986吨四级菜油按7500元/吨结算，苏州油脂公司已支付的850万元货款，扣除已售菜油款项，四海油脂公司尚欠苏州油脂公司货款x元。苏州油脂公司向原审法院提供了2008年12月24日四海油脂公司出具的收款凭单复印件1份(编号为x)，内容为：交款单位苏州油脂公司，金额850万元，摘要注明x货款。2008年12月25日，四海油脂公司出具收款凭单1份(编号为x)，内容为：交款单位苏州油脂公司，金额x元，摘要注明x部分货款，已提四级菜油574.986T，税票已开。
2008年11月20日，新大港储公司出具担保函，载明：兹同意为四海油脂公司履行与苏州油脂公司签订的750吨四级菜油销售合同(合同编号为x)以及四海油脂公司尚欠苏州油脂公司的425吨四级菜油(按8500元/吨作价)提供履行合同义务担保，承担连带保证责任；当四海油脂公司不能履行与苏州油脂公司的合同义务时，由新大港储公司代为履行并承担不能履行合同义务而导致的一切法律责任。该担保函由朱明签名和新大港储公司盖章确认。
一审另查明：（一）朱明自2005年10月至2009年4月20日期间系新大港储公司法定代表人。新大港储公司虽对担保函的真实性提出异议，但并未提出相关鉴定申请。（二）2009年6月8日，江苏新天地氨基酸肥料有限公司(以下简称新天地公司)以四海油脂公司资不抵债，不能清偿到期债务为由，向原审法院申请对四海油脂公司进行破产还债。原审法院于2009年5月30日作出（2009）宜民二破字第0001-X号民事裁定书，裁定受理新天地公司对四海油脂公司破产还债申请，并于同日发决定书指定江苏天哲律师事务所宜兴分所以及江苏衡立律师事务所担任四海油脂公司管理人。2009年6月25日，原审法院出具（2009）宜民二破字第0001-X号民事裁定书，裁定宣告四海油脂公司破产还债。
上述事实，有合同、仓储协议、补充协议、收款凭单、担保函、原审法院(2009)宜民二破字第0001-1民事裁定书及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：苏州油脂公司虽未能提供其与四海油脂公司签订的产品销售合同原件，但因四海油脂公司与苏州油脂公司均对此一致认可，故对该份合同的真实性应予以确认。双方在合同中约定了确保苏州油脂公司净利250元/吨，仓储协议也约定油脂苏州油脂公司支付的850万元自2008年10月11日起不再计算利息、四海油脂公司将买卖标的四级菜油质押苏州油脂公司押款，这些约定不以交付买卖标的物为目的，双方约定固定回报，这均与正常的买卖往来不符，且同期四海油脂公司也有许多名为买卖实为拆借资金的行为，故本案合同也是名为买卖合同，实为企业之间的借款合同，该合同因违反国家有关金融法规，应认定为无效，四海油脂公司依据无效合同取得的财产应予返还，并应赔偿苏州油脂公司由此造成的损失，损失可按银行同期存款利率计算，时间从最先能确认已交付款项的2008年10月9日开始计算。根据四海油脂公司出具的收款凭单、四海油脂公司与苏州油脂公司之间的补充协议，以及四海油脂公司庭审中的意见，确认四海公司尚结欠苏州油脂公司的借款本金为x元。
新大港储公司出具的担保函既有新大港储公司法定代表人朱明签名，又加盖有新大港储公司公章，故对担保函的真实性予以确认。因四海油脂公司与苏州油脂公司发生借款往来时，新大港储公司和四海油脂公司的法定代表人同为朱明，故应认定新大港储公司明知企业之间借贷行为无效而仍提供担保，存在过错，应承担相应民事责任。鉴于主合同无效，担保合同也归于无效，新大港储公司应承担民事责任的部分，不应超过四海油脂公司不能清偿部分的三分之一。根据担保函的约定，新大港储公司的担保金额为x元，即新大港储公司承担民事责任部分为不超过四海油脂公司x元及相应利息损失中不能清偿部分的三分之一。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条的规定，该院判决：一、苏州油脂公司享有四海油脂公司债权x元及相应利息损失(该损失从2008年10月9日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期银行存款利率计算)，四海油脂公司以破产资产予以清偿。新大港储公司对四海油脂公司x元及相应利息损失中不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。新大港储公司承担赔偿责任后可以向四海油脂公司追偿。二、驳回苏州油脂公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由苏州油脂公司负担x元，由四海油脂公司负担x元。
新大港储公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉借款实为苏州油脂公司与四海油脂公司之间的企业借贷，依法应当认定无效。苏州油脂公司未能举证证明其已经支付了涉案款项850万元，四海油脂公司出具的收款凭单上载明的x元和担保函所指担保金额x元并非借款本金，而是已经包含了四海油脂公司承诺支付的借款利息，原审判决未能查明苏州油脂公司出借的本金数额和担保金额中包含的违法利息；2、企业之间借款合同无效，借款人仅承担返还本金的民事责任，故原审判决支持企业之间无效借款的利息属适用法律错误；3、原审判决称担保函上有朱明签名，这与事实不符。担保函上的“朱明”签名系复印件，无法认可该签名的真实性。担保函上的公章并非新大港储公司真实使用的公章，而是伪造的，在苏州油脂公司等债权人都认可担保函上公章与新大港储公司真实使用的公章之间存在差异的情况下，已没有对此进行鉴定的必要。苏州油脂公司虽称一个公司可以同时使用两枚公章，但其未举证证明新大港储公司使用过涉案担保函上的公章，事实上，新大港储公司从未使用过该枚公章，即便该枚公章是朱明刻制，也不能认定就是新大港储公司的合法有效公章。刻制公章属于法人行为，正如新大港储公司章程规定的法定代表人“只依照董事会的具体决定、决议和指示行事”，朱明若要代表新大港储公司刻制公章，必须首先经董事会同意取得相应权限，否则属于无权代表；4、即便涉案担保函真实，原审判决认定新大港储公司对于主合同的无效具有过错，也属认定事实不清和适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判新大港储公司不承担任何某偿责任。
苏州油脂公司辩称：原审法院认定的主要事实清楚，适用法律正确。四海油脂公司对于苏州油脂公司诉请的本金没有异议，新大港储公司主张收款凭证上载明的数额并非借款本金没有事实依据。原审法院确认四海油脂公司给苏州油脂公司造成的损失按照银行同期存款利率从2008年10月9日计算至四海油脂公司破产受理之日急2009年5月30日之并无不当。原审法院已确认担保函的真实性，新大港储公司应承担相应的法律责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
四海油脂公司述称：其对苏州油脂公司诉请的本金无异议；利息损失从最先确认已交付款项的2008年10月9日起计算至四海油脂公司破产受理之日即2009年5月30日止，并按银行同期利率计算；违约金请求不能成立。综上，其认可一审判决。
上述一审查明的事实，除担保函上朱明签字情况外，二审均予以确认。
二审另查明：（一）四海油脂公司于2003年6月16日经工商部门核准成立，企业类型为独资经营（港资），法定代表人朱明。（二）苏州油脂公司提供的2008年11月20日担保函中，“朱明”的签名非原始笔迹。苏州油脂公司表示该签名系传真件，新大港储公司认为该签名系复印件。（三）一审中，苏州油脂公司另提供了1份2006年10月31日的担保函，该担保函上有新大港储公司法定代表人朱明签名并盖有新大港储公司公章。该公章与2008年11月20日担保函中的公章一致。新大港储公司对2006年10月31日担保函的真实性提出异议，但并未提出对朱明签名和公章真实性的鉴定申请。（四）新大港储公司表示其公司从成立至今共使用4枚公章：2005年10月之前使用1枚，至2005年10月更换使用1枚，至2006年年底2007年年初（也可能是2007年中期）又更换使用1枚，至2007年朱明被罢免后再更换1枚，并使用至今。（五）在四海油脂公司诉新大港储公司、新天地公司保证合同纠纷一案中，新大港储公司认可朱明曾私自刻制公章用于签订反担保合同。
上述二审查明的事实，有担保函、工商登记资料、本院（2010）锡商终字第X号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证。
本案二审的争议焦点为：一、四海油脂公司结欠苏州油脂公司借款本金金额是多少，收款凭证所载金额x元和担保函所担保金额x元中是否包含四海油脂公司承诺支付的借款利息。二、涉案企业之间无效借款的利息能否获得支持。三、2008年11月20日担保函是否具有真实性，是否可认定为新大港储公司向苏州油脂公司出具。四、若担保函是真实的，则新大港储公司为无效的主合同提供担保是否具有过错。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应承担不利后果。关于争议焦点一，新大港储公司虽对苏州油脂公司与四海油脂公司之间的借款本金持有异议，并认为收款凭证所载金额x元和担保函所担保金额x元中包含了四海油脂公司承诺支付的借款利息，但其未就此提供相应证据予以证明，在四海油脂公司确认结欠苏州油脂公司借款本金为x元且有相应收款凭单、补充协议为证的情况下，原审判决认定四海油脂公司结欠苏州油脂公司借款本金为x元及担保函上担保金额为x元并无不当。
关于争议焦点二，对于企业从金融机构借款后再出借给其它单位以获取高额利息的，对出借方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。而对于将自有资金出借给其它企业以帮助其解决生产经营所需资金的，可收取孳息。一、二审期间，因新大港储公司均未提供相关证据，证实苏州油脂公司是从金融机构拆借资金再放贷给四海油脂公司，故原审判决在判令四海油脂公司返还本金时，一并返还法定孳息并无不当。新大港储公司提出涉案无效借款利息不应保护的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点三，2008年11月20日担保函上有新大港储公司的公章及其法定代表人朱明的签名，虽然该公章与新大港储公司主张所使用的公章之间存在差异且朱明的签名非原始字迹，但该担保函上的公章与苏州油脂公司提供的2006年10月31日担保函上的公章相一致，并且2006年10月31日担保函上有朱明原始签名，新大港储公司并未对两份担保函上公章和朱明签名的真实性申请鉴定，应承担相应举证不能的法律后果。此外，一个企业在经营活动中可能同时使用两个或两个以上的公章，新大港储公司在其他诉讼中亦认可朱明曾私自刻制公章用于签订反担保合同，新大港储公司事实上也确实存在多次更换公章的行为，苏州油脂公司无理由怀疑亦无能力探究新大港储公司公章的雕刻及使用是朱明个人擅为之还是符合公司管理制度，这一问题应由新大港储公司内部进行审查处理，对外不能否定其法定代表人使用公章订立合同的法律效力。故对于新大港储公司提出的担保函不具有真实性的上诉理由，本院不予支持。
关于争议焦点四，朱明同时担任四海油脂公司与新大港储公司的法定代表人，其代表上述二公司对外签订合同或协议的行为均属职务行为。朱明在担任四海油脂公司法定代表人期间，其对四海油脂公司与苏州油脂公司之间签订多份名为买卖实为企业借贷合同的违法行为应属明知；其代表新大港储公司对该违法行为直接提供担保也属应当知道。主合同无效，导致担保合同无效。债务人、担保人及债权人对此有过错的，均应根据其过错承担相应的民事责任。新大港储公司提出担保函即便真实其也没有过错的上诉理由，因与事实和法律规定不符，本院不予采信。
综上，根据本案现有证据，不足以证明新大港储公司的上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由新大港储公司负担。
本判决为终审判决。
审判长蒋馨叶
代理审判员陆晓燕
代理审判员陶勇达
二○一○年八月三十日
书记员瞿俊鹏
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