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上诉人尹文君、马家学因不当得利纠纷一案(彩票案二审)

当事人:   法官:   文号:(2006 )鄂民一终字第34号

    上诉人(原审被告)尹文君,女,1972年7月16号出生,回族,原建始县五交化公司职工,住湖北省建始县业州镇团结路老烟厂宿舍。

    委托代理人王军,湖北施南律师事务所律师。

    上诉人(原审被告)马家学,男,1945年10月27日出生,回族,建始县民政局退休干部,住湖北省建始县业州镇烟墩大道安居小区18号,系尹文君之父。

    委托代理人谭平,湖北施南律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告)李平,男,1955年1月18日出生,汉族,中国农业银行建始县支行内退职工,住中国农业银行建始县支行职工宿舍。

    委托代理人朱荣茂,湖北震邦律师事务所律师。

    委托代理人张素华,湖北华忠律师事务所实习律师。

    原审被告马恒,男,1976年10月14日出生,回族,建始县民政局职工,住湖北省建始县业州镇烟墩大道安居小区18号,系尹文君之弟。

    上诉人尹文君、马家学因不当得利纠纷一案,不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2005年11月15日作出的( 2005 ) ,恩中民初字第14号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2006年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人尹文君及其委托代理人王军,上诉人马家学及其委托代理人谭平,被上诉人李平及其委托代理人朱荣茂、张素华,原审被告马恒均到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

    2005年6月3日,李平诉至一审法院,请求判令尹文君、马家学、马恒共同返还不当得利400万元(人民币,下同)

    一审法院认定,马家学系尹文君、马恒之父,尹文君系湖北省福利彩票发行中心42240030号销售站彩票销售员。李平是福彩双色球玩法的彩迷,自己编了10注号码(即:①13. 17. 18.25、29、32+13;001、07、13、17、25、32+15;005、07、12、25、29、31+14;.01、03、08、11、18、33+12;⑤05、07、12、16、17、29+11;)06、16、19、20、25、26+15;⑦11、16、21、26、27、30+15;.O l、09、11、22、24、32+15;⑨03、08、17、24. 25. 27+14;  1001. 08. 10. 22. 30. 32+14)长期在尹文君所在的彩票销售站购买。湖北省福利彩票发行中心对该销售站的电脑记录显示,自2005030期至2005042期,除2005035期该销售站无销售上述10注号码的记录外,其余12期均有销售该组号码的记录。李平在建始县三里乡中坦坪矿区工作,不在建始城区时,经常打电话委托尹文君代买上述10注双色球彩票号码,待其从矿区回来后再与尹文君结账02005年4月14日上午9点38分,李平在矿区给尹文君打来电话,委托尹文君按其长期购买的10注双色球彩票号码购买10注2005042期双色球彩票。尹文君当即应允,并在当天上午10点51分打出了与李平持有的2005041期双色球彩票号码相同的10注2005042期双色球彩票。当晚开奖后,尹文君在向华家中玩耍时,接到通知其所在的42240030号彩票销售站有人中出了500万元大奖。尹文君当即赶到彩票销售站,打开电脑经过核实后,发现是其给李平代买的彩票中了大奖,中奖号码为11、 16、 21、 26、27、30+15。当晚9点46分,尹文君给李平打电话告知了李平中奖的消息。9点54分,李平又打电话给尹文君进行核实,尹文君再次予以确认。随后,李平将其中奖的消息、告诉了矿区工程队的同事周从军、周从华、周洪兵等人。次日上午8点48分,李平在从矿区赶往建始的途中给尹文君打电话表示感谢,但尹文君却在电话中告诉李平忘记给其代买彩票了。李平赶到彩票销售站时,恩施市剑锋广告公司根据湖北省福利彩票发行中心恩施管理站的要求,制作了“李先生(化姓)在建始城区福彩42240030号站投注,喜中福彩双色球第042期巨奖一注,斩获奖金500万元”的宣传广告,放在戴艳的车上在建始进行宣传,福彩42240030号销售站亦在举行庆祝活动。李平找到尹文君后,尹文君告知李平忘记给其代买彩票了,李平遂离开了彩票销售站。当天下午3点,马家学持中奖彩票在湖北省福利彩票发行中心兑领了奖金400万元(已扣税100万元)0 2005年4月18日,李平以尹文君骗取了其奖金500万元为由,由其妹妹徐晓燕在建始县公安局经济案件侦察大队(以下简称建始县公安局经侦大队)报案。建始县公安局经审查后认为本案属民事案件,于2005年4月29日做出不予立案的决定。李平遂向一审法院提起了本案诉讼。

    一审法院认为,李平作为福彩双色球玩法的彩民,自己编了一组号码在尹文君上班的福彩销售站长期购买,有湖北省福利彩票发行中心对该销售站的电脑记录复印件以及李平持有的福彩2005041期双色球彩票予以佐证,对此事实予以认定。证人王焰、余泽宏、尹建武、陈志富均证实李平有长期购买一组相同号码的习惯,并证实李平在矿区上班时,经常委托他人代为购买该组彩票号码,对此予以认定。李平的手机通话单以及尹文君的小灵通通话单显示,李平与尹文君在2005年4月14日一天之内有过3次通话记录,此前亦有过多次电话联系,4月14日晚上(开奖当晚)的通话时间明显比以前的通话时间长,且双方于次日上午又有过通话记录。结合李平的陈述以及证人周从军、周从华、周洪兵的证言,可认定李平在2005年4月14日上午打电话委托尹文君代为购买彩票的事实存在,且尹文君于当晚开奖后将李平中奖的消息告知了李平,中奖号码与李平长期购买的一组号码相同,亦可佐证中奖彩票系尹文君代李平购买的事实。马家学虽然持中奖彩票在湖北省福利彩票发行中心兑领了奖金,但其合法取得彩票的依据并不充分。因为本案纠纷的实质是中奖彩票的合法归属问题,中奖彩票本身只是一个效力待定的证据,需要其他证据来证实谁是它的合法所有人。马家学所陈述的其在彩票销售站的废纸篓中捡了两张废彩票后,按照上面的号码买了10注福彩双色球2005042期彩票(即中奖彩票),但与中奖彩票号码相同的2005041期彩票在李平手中,马家学不可能在该彩票销售站中捡到。同时,由于彩票销售站人流众多,彩票玩法多样,且福彩双色球玩法并非天天开奖,根据经验法则判断,马家学也不可能捡到2005040期以前已经开奖的废彩票,其辩解理由与常理不符,不予采信。虽然郑淑娥证实了马家学所陈述的事实,但郑淑娥与马家学系亲戚关系,且系孤证,故不予采信。综上所述,虽然双方当事人对本案事实分别举出了相反的证据,但都没有足够的依据否定对方的证据,结合本案的实际情况,一审法院认为李平所提供证据的证明力明显大于尹文君、马家学所提供证据的证明力,应当认定李平在2005年4月14日上午委托尹文君购买其长期所买的一组彩票后,尹文君接受委托并完成了委托事项,李平应是中奖彩票的合法所有人。当晚开奖后,尹文君在告知李平已中奖的消息后,违背诚实信用原则,将中奖彩票交与其父马家学,并由马家学在湖北省福利彩票发行中心兑领了奖金。马家学取得中奖彩票及兑领奖金的行为不合法,属不当得利,应将已兑领的奖金400万元返还给李平。因尹文君的行为给李平造成了损失,应由其在马家学不能返还时承担赔偿损失的责任。李平无证据证实马恒获取了不当得利,故其要求马恒返还不当得利的请求不能支持。经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款之规定,判决:一、马家学返还李平不当得利400万元。如不能返还,由尹文君在不能返还的范围内承担赔偿责任;二、驳回李平的其他诉讼请求。上列应付款项,于判决生效之日起十日内付清。逾期履行,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定办理。一审案件受理费30010元,其他诉讼费10628元,合计40638元,由马家学、尹文君负担。

    宣判后,尹文君、马家学均不服,向本院提起上诉称:一、一审法院公开审理涉及个人隐私案件,属程序违法;二、一审判决认定事实错误:1、中奖彩票售出时,尹文君没有上班;李平提供的证人证言均是间接证据且相互矛盾,不能证明李平电话委托尹文君购买中奖彩票的事实;2、李平就尹文君通知其中奖的陈述内容不一致,其提交的证人证言相互矛盾,不能证实尹文君与李平之间的通话内容;3、一审判决认定尹文君将中奖彩票交与马家学系认定事实错误:(1)没有证据证明尹文君在中奖彩票售出时正在销售点上班;(2)没有证据证明尹文君曾向马家学交付“代李平购买的彩票”;(3)一审判决依据“经验法则”认定马家学不可能自己购买到中奖彩票,属牵强附会;三、马家学以现金购买而持有中奖彩票,并凭该彩票领取税后奖金,是其应享有的合法权利。一审判决否定证人郑淑娥的证言,违反了证据采信规则。李平与中奖彩票合同关系无关,马家学也未造成其任何损失,不构成不当得利;四、从彩票合同关系主体看,尹文君、马家学不是返还400万元奖金的主体,李平要求返还奖金的对象只能是湖北省福利彩票发行中心。请求二审法院撤销一审判决,驳回李平的诉讼请求。

    李平答辩称:一、一审法院公开审理本案符合法定程序;二、李平在一审中提交的证据虽大多为间接证据,但形成的证据链可以将尹文君、马家学不当占有李平中奖彩票的事实完整呈现,相关证人证言具有真实性和证明力;三、李平电话委托尹文君购买彩票,尹文君承诺代为购买后,双方之间成立了委托合同关系;四、郑淑娥是马家学的弟媳妇,仅凭其证言不能证明马家学购买中奖彩票的事实;马家学称“中奖彩票是按从彩票站废纸篓捡到的废彩票上的号码购买的”,但其不能提交捡到的废彩票,其陈述理由缺乏说服力;五、本案非彩票买卖合同纠纷,而是不当得利纠纷,应由尹文君、马家学承担责任。请求二审法院驳回上诉、维持原判。

    马恒在本院二审庭审中未陈述意见。

    本院二审期间,被上诉人李平及原审被告马恒均未提交新的证据。

    上诉人尹文君新提交了三份证据:证据1、对彩票销售站现场的拍摄照片;证据2-3、上诉人尹文君、马家学的委托代理人王军、谭平于2006年元月14日对证人王顺祥、夏梅所作“调查笔录”;拟证明:中奖彩票售出时,是郑淑娥在上班,尹文君未上班。

    上诉人马家学新提交了三份证据:证据1、对彩票销售站现场的拍摄照片;证据2-4、上诉人尹文君、马家学的委托代理人王军、谭平于2006年元月14日对证人王顺祥、夏梅、李绍成所作“调查笔录”;拟证明:(1)彩票销售站内废纸篓、垃圾篓的区别、(2)中奖彩票气出时,是郑淑娥在上班、(3)案外人李绍成也曾在彩票销售站内废纸篓选号并中奖。

    被上诉人李平认为,上述证据均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的“二审程序中的新的证据”,的条件,故不同意进行质证。

    本院认为,上诉人尹文君、马家学二审提交的对彩票销售站现场的拍摄照片,并非一审庭审结束后新发现的证据,不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)第四十一条中规定的“二审程序中的新的证据”,李平对此明确提出了异议,故本院对该证据不予认定;关于尹文君、马家学的委托代理人对证人的调查笔录,因尹文君、马家学未在本院二审指定的举证期限内申请证人出庭作证,本院亦不予确认。

    二审补充查明以下案件事实:

    1、关于一审判决认定“李平有长期购买一组相同号码的习惯;李平在矿区上班时,经常委托他人代为购买该组彩票号码”一节事实,所采信的证人王焰、余泽宏、尹建武、陈志富等人证言的具体内容如下:

     王焰(系李平原在中国农业银行建始县支行工作的同事)在建始县公安局经侦大队于2005年4月18日对其所作《询问笔录》中陈述:我知道李平长期买彩票,他是采取“守株待兔”式买彩票,一组号码长期买。2005年4月15日,我听说建始县有人中了500万后,晚上打电话到他家问是否他中了奖。他妻子刘则俊说:“4月14日,李平打电话要卖彩票的尹文君帮忙买他长期买的那组彩票,晚上尹文君打电话给李平说他中奖了,到第二天,李平从矿区赶回建始县后,尹文君又说忘记了,没有给他买彩票。”

    余泽宏(建始县华康药业有限责任公司工作)在建始县公安局经侦大队于2005年4月18日对其所作《询问笔录》中陈述:我也经常买彩票,喜欢与李平交谈,在交谈过程中得知他经常在尹文君的彩票销售站买彩票。因为李平在矿区打工,听他说在矿区买不了彩票,就经常打电话请尹文君帮忙买彩票。

    尹建武(个体户,住建始县业州镇二道桥社区)在建始县公安局经侦大队于2005年4月18日对其所作《询问笔录》中陈述:我与李平是比较好的伙计,我知道他从2004年上半年开始,李平开始在建始县外贸局楼下的福彩销售点买彩票。由于他在外面跑的多,大部分时间是用电话与销售点联系代为购买,并长期就是购买一组号码。

    陈志富(系李平在建始县三里乡中坦坪矿区工作的同事)在建始县公安局经侦大队于2005年4月19日对其所作《询问笔录》中陈述:我知道李平经常买彩票,在矿区工作时就经常打电话请人帮忙买彩票。2005年4月14日上午9点多钟,李平在工地给人打电话请人买彩票,我听见他说“今天你给我买点彩票”;当天晚上9点多钟,我们工地在开安全会,李平接了一个电话,之后他说要回去,当时我不知道是什么情况,后来听周从军说他中奖了。

    2、关于一审判决认定“李平在2005年4月14日上午9时38分打电话委托尹文君代为购买彩票”、“当晚9点46分,尹文君给李平打电话告知了李平中奖的消息、”两节事实,所采信的证人周从军、周从华、周洪兵等人证言的具体内容如下:

    周从军(系李平在建始县三里乡中坦坪矿区工作的同事)在建始县公安局经侦大队于2005年4月19日对其所作《询问笔录》中陈述:2005年4月14日晚上9点左右,我们矿区在开安全会,李平在会议进行过程中接到一个电话,当时他很惊讶地说“啊,是不是哟”。会议结束后,李平要我们晚上一起喝酒,并给管后勤的陈志富和管生产的周从华说“明天下城后给他们买最好的烟和酒”。我当时问他是不是中了奖,因为我知道他每期都买彩票,开始他不承认,我就继续追问,他才悄悄说中了奖。……我知道他经常买彩票,且他很执着,每次买的彩票号码很少变动。

    周从华(系李平在建始县三里乡中坦坪矿区工作的同事)在建始县公安局经侦大队于2005年4月19日对其所作《询问笔录》中陈述:“李平喜欢买彩票,如果在建始就是自己去买,如果在矿区就是打电话请别人代买;2005年4月14日晚上9点多,我们  在开安全会,李平接了一个电话。散会后,周从军、陈志富、李平等一起喝了酒,李平在喝酒时承诺说给我买条最好的烟,给陈志富买瓶最好的酒。李平平时很少喝酒,那天晚上他还劝别人喝酒,白酒啤酒他都喝,显得非常高兴。我看他情绪反常,就问他是不是中了奖,他说是中奖了,但不知多少。”侦察人员询问:“后  来又发生了什么情况?”周从华回答:“因为工地上工作比较忙,李平也没给我们打电话,只知道他到城里领彩票奖去了。

周洪兵(系李平在建始县三里乡中坦坪矿区工作的同事)在  建始县公安局经侦大队于2005年4月18日对其所作《询问笔录》中陈述:“我和李平是2004年5月17日到建始县中坦矿业有限责任公司工地开始工作,当时我任矿长,李平是安全员。经常听李平打电话要别人给他买彩票,并说明彩票号码组合或者号码,开始我以为他是给妻子打电话,后来他说是给建始县外贸局楼下一个彩票销售点打的电话,每次买了后,下山回家结帐。2005年4月14日晚上11点钟左右,周从军给我打电话要我去喝酒,说祝贺李平中了奖,我不相信,他又将电话给李平,李平说是中了奖。我当时认为是开玩笑,就没有去。4月15日晚上,李平的妹妹徐晓燕给我打电话,要我帮忙找一下李平原来买的彩票,并且她说明了是丢了后扫地扫到屋檐沟里了。4月16日早上8点多钟,我在李平住的地方外的屋檐下找到两张旧双色球彩票,是在县外贸局楼下销售点买的,有一张彩票背面写了一个‘小灵通’号码3933250。当天,我回建始后,把这两张彩票给了李平。”侦察人员询问:“4月16日早上,你到李平住的地方找到两张旧彩票时,还有谁知道?”周洪兵回答:我没有给其他人说,一个人去找的,当时我还不知道是什么事,回建始后才听李平说“销售点卖彩票的人说没有给我买。”

    3、关于尹文君在中奖彩票售出时(2005年4月14日10点51分)是否在销售息上班的相关事实:

    尹文君在建始县公安局经侦大队于2005年4月19日对其所作《询问笔录》中陈述:“我父余马家学是县民政局干部,2001年以我弟弟马恒的名义办了一个中国福利彩票销售点,具体由我和我舅妈郑淑娥以早、晚班的形式经营,早班从上午8时至下午1时,晚班从下午1时至晚上7时。’,侦察人员询问:“你平常经营过程中,有无彩迷委托你代为购买彩票的情况发生?”尹文君回答:“没有这种情况发生。”侦察人员询问:"2005年4月14日上午,李平给你电话联系代为购买彩票没有?”尹文君回答:“李平确实给我打了电话的,但并不是代为购买彩票,具体事情我记不清了。”侦察人员询问:“4月14日晚,你给李平打电话没有?”尹文君回答:“当天晚上开奖后,我给李平打了电话的,给他说我们销售点中了500万,当时我还跟有些彩迷打了电话告诉中奖的事情。”侦察人员询问:“当天晚上,李平给你打电话没有?”尹文君回答:“我给李平打电话后,李平给我也打了电话,主要是问我中奖号码,我便告诉了他中奖号码。”侦察人员询问:“你本人或者是你的家人在你处购买了彩票没有?”尹文君回答:“找不到,不清楚这个事情。”侦察人员询问:“2005年4月14日你上班没有?”尹文君回答:“本来我是去销售点给我舅妈请假准备休息的,当时舅妈要我在那里帮忙给顶一会儿班,我便又上了几个小时班。我顶班时,李平没有打电话要求帮忙买彩票。”

尹文君在建始县公安局经侦大队于2005年4月27日对其所作《询问笔录》中陈述:“按照我与舅妈郑淑娥的上班安排,2005年4月14日我应该上下午班。当天上午8点多钟,我去销售点准备给舅妈请假,舅妈要我去过早(注:吃早饭)后再来给她顶一段时间班,她吃中午饭再来。这样我一个人去过早后又转了一会儿街才去销售点换我舅妈,一直到12点多钟我舅妈来后我才离开。”侦察人员询问:“你顶班多长时间?’,尹文君回答:“接近两个小时。”侦察人员询问:“2005年4月14日上午,李平给你打电话没有?”尹文君回答:“打了的。”侦察人员询问:“电话内容是什么?”尹文君回答:“就是问4月13日彩票中奖号码,其他没有说什么。”侦察人员询问:“4月14日晚,你给李平打电话说什么?”尹文君回答:“由于李平经常在我那里买彩票,当晚8点半开奖后,省福利彩票中心给县民政局打电话说我们开的销售点中了一注500万,民政局局长便把电话打给了我弟弟马恒,我弟弟便将这事打电话告诉了我,之后我给李平打电话告诉他我们站买彩票的某个人中了500万,其他没说什么。”侦察人员询问:“4月14日你本人或者你家里人在你处买了彩票没有?”尹文君回答:“我没有买,我家里人在我手里也没有买。”

    马家学在建始县公安局经侦大队于2005年4月27日对其所作《询问笔录》中陈述:“我不算彩迷,只能算彩民,有时也购买彩票。2005年4月14日上午(具体时间我记不清楚),我到弟媳  妇郑淑娥开的福利彩票点去购买彩票,当时是郑淑娥在上班,我说买两张彩票,她问我是机选还是自己写号。我说就在这筐筐里(旁边丢废纸的篓无)找两张给我打一下就是,顺便从筐里找了  两张双色球彩票即6+1型彩票交给郑淑娥,比照上面的组合数字打了两张彩票。到了晚上8点半钟左右,我在家里观看中央教育台,发现中奖的号码与我买的彩票中的一组号码完全相同,我当时知道中了奖。”侦察人员询问:“你得知中奖号码与你所购号码一样时,你有哪些反应?”马家学回答:“我到我妻弟尹甫喜(注:郑淑娥之夫)家,给他说了中奖的事。他要我不做声、保密。第二天,我俩坐飞机前往武汉领回.了400万元奖金。”侦察人员询问:“你买的两张彩票共多少注?”马家学回答:“共10注,20元。”侦察人员询问:“你还有一张没中奖的彩票在哪里?”马家学回答:“我没保留,丢失了。”侦察人员询问:“你把奖金领回家后,还给哪些人讲过?”马家学回答:“给家里人都说过的。”侦察人员询问:“尹文君是否知道你中了奖?”马家学回答:“我没给她讲,至于她现在是否知道,我不清楚。”侦察人员询问:“为什么你买的彩票与李平长期买的彩票数字组合一样?”马家学回答:“我当时是在废纸篓里捡的两张彩票照着打出来的。”

    尹文君向一审法院提交的其一审委托代理律师向开雨于  2005年7月28日向郑淑娥所作《调查笔录》中,郑淑娥陈述:  开奖当天上午10点多钟,马家学到我们站买彩票,我就说你是机选还是自己选号,他就在我们装废彩票的篓子里找了两张双色球彩票。我们站装废彩票的篓子有三、四个,不知道他是在哪一个篓子找的两张彩票给我,叫我给他打的。他买的两张十注共20元钱。当天,尹文君应该是上下午班,但那天早上她到站里找我,叫我给她带班。我说可以,但你必须中午来换我回去吃饭。因我要出去吃早饭,她顶了一会儿班,我吃完早饭后,尹文君就走了。中午大约11点多钟,尹文君来换我去吃中饭,大约下午1点多钟,我来接的班,下午是我上的班。

    本院二审庭审中,经本院询问,尹文君当庭表示其在建始县公安局经侦大队所作笔录内容属实。

    4、本案一审期间,李平曾向一审法院提出了如下调查取证申请:(1)到湖北省福利彩票中心调查收集证明李平多期购买十组(两张)相同号码彩票的电脑销售记录;(2)到建始县公安局调查收集与本案有关的全部证据材料;(3)到恩施市电视台调查收集“今晚九点半”栏目采访尹文君、案外人张建红等人的录相资料;(4)尹文君记录买彩票的记录本。

    一审法院于2005年8月9日书面通知李平:因尹文君已提交有连续购买包括中奖号码在内的五组彩票号码的电脑记录复印件,再去收集这方面证据没有必要。对李平的第(2)项申请,一审法院以“双方均提交了建始县公安局调查的相关证据”为由,未予准许;对李平的第(3)、(4)项申请,一审法院予以准许,但在其后取证过程中未能获取。

    尹文君向一审法院提交的其所在42240030销售站自2005030期至2005042期(中奖彩票)电脑销售记录单共12张(复印自湖北省福利彩票发行中心,仅缺少2005035期),反映出:另11张电脑销售记录单上,投注的五组35位号码组合及排序与2005042期(中奖彩票)完全相同,具体如下:

A.06  16  19  20  25  26+15

    B.11  16  21  26  27  30+15

    C.01  09  11  22  24  32+15

    D.03  08  17  24  25  27+14

    E.01  08  10  22  30  32+14

2005041期投注时间:2005年4月12日13:06

2005040期投注时间:2005年4月10日13:25

2005039期投注时间:2005年4月7日 11:35

2005038期投注时间:2005年4月5日10:12

2005037期投注时间:2005年4月3日12:03

2005036期投注时间:2005年3月31日14:11

2005034期投注时间:2005年3月25日13:10

2005033期投注时间:2005年3月24日14:15

2005032期投注时间:2005年3月21日16:34

2005031期投注时间:2005年3月 18日14: 50

2005030期投注时间:2005年3月17日12: 41

    李平已向一审法院提交了上述2005041期彩票原件。

    在本院二审庭审中,因马家学的委托代理人向李平提出:“除已提交的2005041期彩票原件外,你有无购买其他几期彩票的证据”的问题,李平当庭又提交了上述2005034期彩票原件。经尹文君当庭核实,其确认为其所在彩票销售站所售彩票原件。

    5、本院二审庭审中,尹文君陈述:我所在彩票销售站是以我弟弟马恒的名义向当地民政主管部门申办的,向当地民政主管部门交纳的3万元保证金及房屋租金等均是由郑淑娥投入。我父亲马家学中奖的消息,我一直不知道,直到公安机关通知我去调查后才知道的。马家学陈述:我以前买过彩票,但投注方式从无规律。2005年4月14日晚,我从电视上得知中奖后,只到隔壁我妻弟尹甫喜家,告诉了他,第二天我俩乘飞机到武汉湖北省福利彩票中心领了奖金。

    中国福利(双色球)彩票,每周开奖三次,分别为每周二、四、星期天。

    本院二审期间,曾于2006年3月9日庭审结束后,组织双方当事人进行了调解,但尹文君、马家学均表示不同意调解;2006年4月4日,本院再次通知双方当事人到本院进行调解,马家学仍表示不同意调解,故双方当事人无法达成调解协议。

    综合双方当事人的上诉请求及答辩意见,本案二审的争议焦点为:一、一审法院公开审理本案是否违反法定程序;二、马家学的行为是否构成不当得利。

    一、关于一审法院公开审理本案是否违反法定程序的问题

    本院认为,本案系因中奖彩票兑付奖金的合法权属争议而产生的纠纷,在未经人民法院审理并作出裁判前,该奖金的合法权属尚不确定,故本案不属于涉及个人隐私的案件,一审法院公开审理本案,并不违辱最高人民法院“关于严格执行公开审判制度的若干规定》的有关规定。尹文君、马家学提出“一审法院公开审理本案违反法定程序”的上诉理由不能成立,本院不予支持。

    二、关于马家学的行为是否构成不当得利的问题

根据双方当事人的诉辩理由,该争议焦点的核心问题在于:2005042期中奖彩票是李平电话委托尹文君购买后,由尹文君交与其父马家学的;还是由马家学自行购买的。本院评判如下:

    1、根据尹文君向一审法院提交的其所在彩票销售站的彩票销售电脑记录,证实自2005030期至2005041期(仅缺少2005035期)共有11次与中奖彩票完全相同的销售记录;虽然因福利彩票系采取不记名的方式发行,该销售记录不能直接证实同为李平购买,但李平一审中已提交了前述2005041期彩票两张,二审中又当庭提交了前述2005034期彩票两张,其中的一张均与2005042期中奖彩票在五组35位数字组合及35位数字组合的排序上完全一致;且证人王焰、尹建武在向建始县公安局经侦大队侦察期间所作陈述中,也分别证实了“李平有采取守株待兔式购买彩票的习惯,一组号码长期买”的事实;而尹文君不能提供有其他彩民在其彩票销售站购买前述同号同序彩票的证据,依据《证据规则》第七十二条“一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力”之规定,本院对一审判决关于“李平在尹文君所在彩票销售站购买了第2005030期至2005041期(2005035期除外),与中奖彩票同号码、同排序彩票”的认定,依法予以确认。

    2、根据李平及尹文君向一审法院提交的各自使用的手机、“小灵通”于2005年4月14日的通话记录单,证实“李平于9时38分主叫尹文君(时长31秒)、尹文君于21时46分主叫李平(时长83秒)、李平于21时54分再次主叫尹文君(时长35秒)共计三次通话”的事实。李平虽未提供直接证据证明其于9时38分主叫尹文君的通话内容,但证人余泽宏、尹建武在向建始县公安局经侦大队侦察期间所作陈述中,证实“李平有电话委托彩票销售点代为购买彩票的习惯”;证人陈志富在向建始县公安局经侦大队侦察期间所作陈述中,证实“2005年4月14日,李平是在其打工的建始县三里乡中坦坪矿区工作,而且上午9点多钟,李平在工地给人打电话请人买彩票”。从本院二审补充查明的证人周从军、周从华、周洪兵向建始县公安局经侦大队侦察期间所作陈述内容看,三证人不仅共同证实了“2005年4月14日,李平是在其打工的建始县三里乡中坦坪矿区工作”的事实,也证实了“李平于2005年4月14日晚上9点多钟接到通知中奖的电话”的事实。三证人虽不能证实“电话通知李平中奖”的人是谁,但从李平向一审法院提交其所使用手机号码(13135850489)于2005年4月的通话记录清单(复印自中国联通湖北分公司)看,李平在2005年4月14日21-23时期间,被叫电话只有一个即尹文君于21时46分呼叫李平,由此证明上述证人证实“电话通知李平中奖”的人具有唯一性,即只能是尹文君。

    尹文君在建始县公安局经侦大队于2005年4月19日对其第一次调查过程中陈述“2005年4月14日上午,李平确实给我打了电话的,但并不是代为购买彩票,具体事情我记不清了”,而到2005年4月27日第二次被调查过程中又陈述“李平打电话就是问4月13日彩票中奖号码,其他没有说什么”。尹文君对“通话内容”的两次陈述存在明显的不一致。从尹文君对当晚21时46分打电话给李平的内容所作“我得到销售站中出500万大奖的通知后,就电话通知了李平,还给(案外人)谢明、吴娟、刘芳荣等彩民打了电话,告诉他们销售站中奖的消息,要他们核对彩票,看是否中奖”陈述内容看,也可证实尹文君知道李平购买了2005042当期彩票。由此也增加了李平所陈述的“9时38分打电话给尹文君委托其代为购买彩票”这一法律事实存在的盖然性。

    综上,双方当事人对2005年4月14日相互通话内容所提交的证据,虽均无法直接证实客观事实,但李平提交证据的证明力大于尹文君提交证据的证明力,依据《证据规则》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并又证明力较大的证据予以确认”之规定,一审法院认定“李平在2005年4月14日9时38分打电话委托尹文君代为购买彩票”的事实,符合《证据规则》关于对证据审核认定的法律原则,本院予以确认。

    关于尹文君、马家学在上诉状中以:“1、王焰系李平原在中国农业银行建始县支行工作的同事;2、余泽宏的妻子与李平的妻子合伙开麻将馆;3、尹建武自称是李平的‘好伙计’;4、周从军、周从华、陈志富是李平在建始县三里乡中坦坪矿区打工的同事,李平曾许诺给其买好烟好酒;5、周洪兵不仅是李平在建始县三里乡中坦坪矿区打工的同事,还是李平妹夫的妹夫”为由,提出上述证人均与李平有利害关系,证人证言不应被采信的问题。

    本院认为,所谓证人与案件当事人有利害关系,应是指案件的处理结果直接或间接地涉及证人自身的利益。尹文君、马家学不仅未提交证据证明“余泽宏的妻子与李平的妻子合伙开麻将馆、周洪兵是李平妹夫的妹夫”的主张,其提出异议的其他理由也不足以证明本案对400万元彩票奖金归属的认定结果,与上述证人自身利益相关。上述证人证言均是建始县公安局经侦大队因本案当事人涉嫌刑事犯罪而侦察期间调查所作,属于司法机关依职权制作的公文书证,且尹文君、马家学一审中也将建始县公安局经侦大队相关调查笔录作为证据提交给一审法院,故一审法院采信李平提交的上述证人证言并无不当,尹文君、马家学对此提出的异议不能成立,本院不予支持。

    3、关于尹文君在中奖彩票售出时(2005年4月14日10点51分)是否在彩票销售站上班的问题。

    根据二审补充查明的案件事实,尹文君在建始县公安局经侦大队对此问题分别作出了如下陈述(该证据为李平一审时提交):

    2005年4月19日陈述:2005年4月14日,本来我是去销售站给我舅妈郑淑娥请假准备休息的,当时舅妈要我在那里帮忙给顶一会儿班,我便又上了几个小时班。

    2005年4月27日陈述:“按照我与舅妈郑淑娥的上班安排,2005年4月14日我应该上下午班(13时-19时)。当天上午8点多钟,我去销售点准备给舅妈请假,舅妈要我去过早后再来给她顶一段时间班,她吃中午饭再来。这样我一个人去过早后又转了一会儿街才去销售点换我舅妈,一直至12点多钟我舅妈来后我才离开。”侦察人员询问:“你顶班多长时间?”尹文君回答:“接近两个小时。”

而尹文君向一审法院提交的其一审委托代理律师向开雨于2005年7月28日向郑淑娥所作《调查笔录》中,郑淑娥陈述:“当天,尹文君应该是上下午班,但那天早上她到站里找我,叫我给她带班。我说可以,但你必须中午来换我回去吃饭。因我要出去吃早饭,她顶了一会儿班,我吃完早饭后,尹文君就走了。中午大约11点多钟,尹文君来换我去吃中饭,大约下午1点多钟,我来接的班,下午是我上的班。”

    从尹文君、郑淑娥上述陈述可见,两者的陈述存在明显冲突。但尹文君的陈述是在建始县公安局经侦大队因本案当事人涉嫌刑事犯罪而侦察期间,对其进行传唤调查所作,该《询问笔录》属司法机关依职权制作的公文书证性质,产生时间在一审法院受理本案之前,相对待证事实发生日期(2005年4月14日)距离近;而尹文君一审委托代理律师对郑淑娥所作《调查笔录》属一般书证,产生时间在一审法院受理本案之后,相对待证事实发生日期距离远;依据《证据规则》第七十七条第一款第(一)项“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”之规定,应认定尹文君在公安机关所作陈述内容的真实性大于后者,且尹文君在本院二审庭审中再次确认其在公安机关所作陈述是真实的,故应以此作为认定依据。从尹文君于2005年4月27日在公安机关所作陈述内容看,郑淑娥于当天(2005年4月14日)12点多钟来销售站上班前的“接近两个小时”内,是尹文君替代郑淑娥在彩票销售站上班,而中奖彩票投注时间是10点51分,从时间上看,一审法院认定“中奖彩票售出时,尹文君在销售站上班”的事实是正确的,本院予以确认。

    4、关于中奖彩票是否为马家学购买的问题。针对马家学陈

述的购买彩票经过。

    本院认为:(1)根据前述认定“中奖彩票售出时,尹文君在销售站上班”的事实,马家学所作“2005年4月14日上午(具体时间我记不清楚),我到弟媳妇郑淑娥开的福利彩票点去购买彩票,当时是郑淑娥在上班”的陈述,与此相冲突;(2)马家学对其所作“我是在销售站丢废纸的篓子找了两张废彩票交给郑淑娥,比照上面的组合数字打了两张彩票”的陈述,既未能提交“废纸篓中找的两张废彩票”,也未提交“除中奖彩票外的另一张2005042期彩票”,其陈述的事实缺乏相应证据佐证;(3)根据尹文君向一审法院提交的其所在销气站电脑销售记录,与2005042期中奖彩票号码完全相同的前11期彩票均只售出1张,而相距2005042期中奖彩票售出时间最近的2005041期彩票又一直由李平持有,一审法院认定“根据经验法则判断,马家学也不可能捡到2005040期以前已经开奖的废彩票”,符合《证据规则》第六十四条“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果”之规定,本院予以确认;(4)因郑淑娥系彩票销售站实际经营者之一,不仅与马家学有亲戚关系,还与尹文君、马恒等之间存在共同经营关系,应认定郑淑娥与马家学之间有利害关系,故一审法院对郑淑娥所作“马家学是在我手上买的彩票”的证言不予采信,符合《证据规则》第六十九条第一款“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据”中第(二)项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”之规定,本院予以确认;(5) 2005042期中奖彩票仅售出一张,已排除了“尹文君接受李平电话委托后已投注,但未将彩票交付李平”和“马家学也自行购买了该彩票”两种情形并存的可能性,二者只能居其一。

    综上,一审法院依据《证据规则》关于对证据证明力的认定规则,推定“李平在2005年4月14日上午委托尹文君购买其长期所购买的一组彩票后,尹文君接受委托并完成了委托事项,当晚开奖后,尹文君在告知李平已中奖的消,}、后,将中奖彩票交与其父马家学,并由马家学在湖北省福利彩票发行中心兑领了奖金”的证据事实,符合《证据规则》关于对证据审核认定的法律原则,本院予以确认。

    因马家学获取的400万元中奖彩票奖金无合法依据且直接造成了李平的财产损失,符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还给受损失的人”关于不当得利的构成要件,一审判决关于“马家学取得中奖彩票及兑领奖金的行为不合法,属不当得利,应将已兑领的奖金400万元返还给李平”的认定正确,本院予以确认。

    根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”、第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人”及第四百零六条中“无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”之规定,在马家学未能将取得的400万元奖金足额返还给李平时,应认定为系尹文君的故意行为对李平造成的损失,故一审判决尹文君在马家学不能返还的范围  内承担赔偿责任并无不当,本院亦予以确认。

关于尹文君、马家学提出“从彩票合同关系主体看,尹文君、马家学不是返还400万元奖金的主体。李平要求返还奖金的对象只能是湖北省福利彩票发行中心”的上诉理由。

    本院认为,案件当事人诉争的法律关系及案由,应根据当事人的诉讼请求及其棍由予以确定。根据李平向一审法院提起诉讼的诉讼请求及其诉由,本案应属不当得利及因委托合同关系产生的赔偿纠纷,而非因彩票真实性或兑付等问题产生的纠纷,故本案当事人的争议与负责福利彩票发行管理的机构无关,故尹文君、马家学的该项上诉理由亦不能成立,本院不予支持。

    综上所述,上诉人尹文君、马家学提出的上诉理由均不能成立,本院不予支持,其上诉请求本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚,审判程序合法,适用法律及实体处理结果正确,但一审判决主文第一项中“马家学返还李平不当得利400万元”的表述不当,依据前述《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于“不当得利”的法律规定,本院依法更正为“马家学应当将取得的不当利益400万元返还给李平”。在本院多次组织双方当事人进行调解,但马家学均明确表示不同意调解,调解工作无法达成协议的情况下,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条“第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序”、第一百二十八条“法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的。应当及时判决”之规定,本院依法作出二审判决。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

    驳回上诉,维持原判。

    一审案件受理费30010元,其他诉讼费10628元,按一审判决执行;二审案件受理费30010元,由尹文君、马家学共同负担。

    本判决为终审判决。

                                                   审  判  长  李 振 汉

                                                   代理审判员  郭 振 华

                                                   代理审判员  施 峰 峰

                                                     二OO六年五月十七日

                                                   书  记  员  余 劲 海



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