上诉人(原审原告)刘某某，男，1971年11月生，汉族，赣州顺风驾校职工，住（略）。
委托代理人严俊，江西海融律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）赣州步阳置业有限公司。
法定代表人徐某某，董事长。
委托代理人张睿，江西南芳律师事务所律师，特别代理。委托代理人彭斌，江西南芳律师事务所律师，一般代理。
上诉人刘某某因房屋买卖合同纠纷一案，不服章贡区人民法院（2008）章民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年1月1日，原、被告双方经协商后，签订了一份《金钻购物广场认购书》，双方约定：原告认购的物业位于赣州市八一四大道与文明大道交汇处，名称为“金钻购物广场”，认购单位为金钻广场9＃楼X层AX号铺，建筑面积26.77平方米，单价x.37元每平方米，房款总计为x元；认购物业定金为认购方于签署本认购书时支付人民币x元；付款方式为银行按揭付款，具体为于签订认购书后七日内，即2008年1月7日前支付房款的50%加按揭尾数，计x元。余款x元于2008年1月8日前或在发展商通知的时间内到指定的银行办理按揭手续；认购方如超过本认购书规定的时限未签订《房地产买卖合同》并支付首付款，视作认购方违约，发展商有权不再另行书面通知认购方，并将物业另行出售，定金不予退还。
签订认购书时，原告即向被告支付了购房定金x元。后原、被告双方就购房事宜发生争议，双方未能如期签订《房地产买卖合同》。2008年1月16日，被告向包括原告在内的未能及时于约定日期签订《房地产买卖合同》的多名认购人发出催签合同函，要求于同年1月25日前至被告处签订《房地产买卖合同》，逾期将不再享有95%的优惠折扣，并且被告保留对认购书中定金条款的执行。此后，原、被告双方就购房事宜多次接触协商，2008年1月21日，原告填具了业主申请审批单，要求退定。据原告陈述，其依被告要求，方在退定理由中填写了“由于资金不足，申请退定”的字样。因双方协商未果，因此成讼。
一审法院认为，原、被告双方所签订的《金钻购物广场认购书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律与行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。从法律性质而言，签订认购书是订立商品房买卖合同的先决条件，认购书为预约合同，是独立有效的合同；双方于认购书中约定并已交付的定金x元，性质为立约定金，系为保证正式签订合同而交付的定金。由此，双方签订认购书并交付定金后所负有义务即为实现交易，具体而言，就是按公平交易原则及诚实信用原则，循着认购书确立的原则，完成填充缺失条款，明确不确定条款，使认购书确立的原则、计价标准等核心条款得以全面、实际履行。在本约当中，双方当事人约定认购书中未约定的内容时，一方不得强迫对方接受超过认购书内容的条件，如果就本约的内容发生争议，则应当按照当地房地产交易惯例来确定合同的内容。就章贡区而言，商品房买卖中，有权机关要求使用的是由行政管理机关统一印制的买卖合同（根据《商品房买卖合同示范文本》印制），该合同为填充式，其上的内容应当为原、被告双方约定本约内容的范围，这也为双方当事人签订认购书时所能预见。除此之外，任何一方当事人如提出超出此范围的内容而对方不能接受，并且此行为造成不能签订本约，则须承担立约定金罚则。本案中，虽然认购书中没有明确表明签订本约的时间，但从其内容可知订约时间应为2008年1月7日，而且被告方也在此后向原告发出的催签合同函，要求签订合同，至此，其已经为实现双方交易履行了先合同义务。而原告却始终不与被告签订本约，无论理由是其主张的，要求被告将房地产销售广告内容纳入本约而受到被告拒绝，还是其在审批单中自己填写的“由于资本不足，申请退定”，均不能构成拒签本约的合理理由。因此，原告应承担立约定金罚则，其要求被告返还定金x元，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：驳回原告刘某某要求被告赣州步阳置业有限公司归还定金x元的诉讼请求。案件受理费525元由原告刘某某承担。
上诉人刘某某上诉称：1、一审认定认购书的性质错误，购房认购书不是订立商品房买卖合同的先决条件。购房认购书是开发商在售楼的当天没有时间签订合同，而向买方约定今后一段时间继续对合同其他条款进行约定，卖方承诺一定时间不将约定的房屋另售他人，买方承诺在约定的时间谈合同其他细节。2、一审认定的事实错误。上诉人就退定一事与被上诉人的工作人员进行协商，被上诉人的工作人员告诉上诉人以“由于资金不足”可以退定，于是被上诉人的工作人员就在审批单中填入了“由于资金不足，申请退定”这些意见。上述行为只表明双方就退定一事进行了协商，但不能作为上诉人违约认定。一审认定的本约不存在，双方只签订过认定书，并没有约定其它条款的范围，也没有约定购房范本。3、双方不能达成签订买卖主合同主要是被上诉人拒绝将广告形式的要约写入合同中，被上诉人应承担违约责任。被上诉人拒绝将广告内容在购房合同中予以明确，违背了诚实信用原则。4、交易惯例必须遵循生效合同原则和严格限制原则，认购书为预约合同不是购房合同，一审适用交易惯例没有法律依据。签订商品房买卖合同不存在交易习惯。5、一审法院认定双方约定的合同内容不能超过赣州市的购房范本内容是没有法律依据的，购房范本不能限制、剥夺当事人的合法权利，也不能是合同的全部条款。请求撤销章贡区人民法院（2008）章民一初字第X号民事判决，并依法支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人赣州步阳置业有限公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的《金钻购物广场认购书》是预约合同，依法成立且合法有效。认购书约定了定金条款，符合以交付定金作为订立主合同担保的法律特征，上诉人已交纳了定金，认购书对双方均有约束力。被上诉人多次电话催促上诉人签合同，2008年1月16日还向上诉人发出了《催签合同函》，上诉人却拒绝签订合同。被上诉人在所制作的宣传资料中并没有明示的内容。上诉人以“要求将广告内容列入合同内容”遭到被上诉人拒绝等没有证据的事实认为返还定金是合法的行为，显然不能成立。上诉人否认交易习惯和商品房买卖合同没有法律和事实依据，属于偷换概念。
上诉人刘某某在二审审理中提供被上诉人在2007年12月31日《赣州晚报》上做的广告，欲证明该广告内容符合法律规定的要约性质，被上诉人通过广告的形式向社会公众公布了其相关经营方针。被上诉人认为，该组证据不是新证据，广告只是一个宣传资料，对合同的签订不产生实质性的影响，对其真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。本院认为，该广告是被上诉人为配合金钻购物广场2008年1月1日公开发售活动所专门发布，上诉人于当日与被上诉人达成预约合同，该证据与本案有关系，故对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审审理查明，被上诉人在2007年12月31日《赣州晚报》A8版上作广告《邀约2008•金钻购物广场1月1日公开发售》，广告载明：……创富引擎八超前规划，先进硬件配套——大型中央空调；16台自动扶手电梯、垂直电梯；自动安全报警、自动消防系统、背景音乐系统、24小时电视监控等；打造赣南最高品质商铺。创富引擎九实力集团持续经营——发展商保留近万平方米的商业物业，全程运营对商铺升值的保证；……“商铺＋商场”的经营管理模式，即“商场式管理，店铺式经营”，实行统一招商管理、统一规划布局、统一卖场形象、统一营业人员管理、统一营业时间、统一售后服务、统一营销宣传、统一物业管理、统一卖场管理、统一服饰形象的“十统一”规范管理。该广告还表述了“算一算，比一比，产权商铺，租不如买”的内容，对投资购买二楼商铺进行了模拟分析：投资购买AX号铺位，面积32.36㎡，单价x.33元，总价为x.39元，如将该铺位出租，约7年将收回投资成本，年回报率15%。此外，广告末尾用小体字注明：以上分析仅供投资者参考。2008年1月1日，上诉人与被上诉人签订《金钻购物广场认购书》，数日后，双方曾就签订合同的相关事宜进行商议，因对合同条款存在争议，双方未能签订《商品房买卖合同》。2008年1月21日，上诉人向被上诉人提出了退还定金的要求，被上诉人的售楼工作人员叶凌根据上诉人的要求提供了业主申请审批单，并在审批单中填写了“由于资金不足，业主申请退定”的申请事由。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，预约合同是当事人为将来订立确定本约而达成的合意。上诉人与被上诉人订立的《金钻购物广场认购书》是双方欲交易商铺而订立的契约，认购书明确了商铺的位置、面积、价格、付款方式，同时对签订本约即房屋买卖合同及首付款支付期限进行了预先安排，主要预约事项内容完整，从法律性质而言，该认购书是预约合同。认购书是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人已支付认购物业定金5万元，其效力应予认定。一审法院法院关于涉案认购书是有效的预约合同的认定是正确的。《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上述规定对商品房销售广告视为合同要约的条件及承担民事责任作出了明确解释。建设部《商品房销售管理办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”本案被上诉人在广告中的说明和允诺应当视为要约抑或要约邀请，根据上述最高人民法院的司法解释和建设部的规章，可以作出明确的判断。广告中对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，即使出卖人不同意或者未写入合同，出卖人也应当将其视为合同内容进行履行，否则就要承担违约责任。被上诉人在广告中表述的“产权商铺，租不如买！”及对投资商铺模拟分析，对买受人订立商品房买卖合同有诱导影响作用，模拟分析中的商铺面积含公摊面积，即公摊面积也计算了租金，广告表述的“以上分析仅供投资者参考”位于广告末尾，且是用更小的字体标示的，未在显著位置以明显标识标明，不足以引起人们注意，容易引起误解。根据本案查明的事实，双方当事人对预约合同中表现的缺失条款或不确定条款存在争议，并经双方多次协商无果，故双方对认购书约定买卖房屋的意思表现未达成一致，因此，双方对于最终未能签订商品房买卖合同均不存在违约，被上诉人应将依据认购书收取上诉人的定金5万元返还上诉人。被上诉人在本案销售广告中对商品房及其相关设施所作的说明和允诺，应当视为要约。原审判决认定事实不清，处理不正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销章贡区人民法院（2008）章民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人赣州步阳置业有限公司将收取上诉人刘某某的定金x元返还上诉人刘某某。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被上诉人赣州步阳置业有限公司应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，合计2100元，由上诉人刘某某承担1050元。被上诉人赣州步阳置业有限公司承担1050元。
本判决为终审判决。
审判长徐某
审判员傅忠
代理审判员欧军
二○○八年十月二十三日
书记员王佳
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