上诉人（原审被告）肖某，女，X年X月X日生，汉族，江西省崇义县人，崇义县小精灵幼儿园负责人，住（略）。
委托代理人黄蓉，崇义县司法局横水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）赖某甲，男，X年X月X日生，汉族，江西省崇义县人，住（略）。
法定代理人张某某，女，系被上诉人赖某甲母亲。
法定代理人赖某乙，男，系被上诉人赖某甲父亲。
委托代理人康仁兵，江西江崇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赖某丙，男，X年X月X日生，汉族，江西省崇义县人，崇义县X镇上营第三卫生所负责人，住（略）。
上诉人肖某因人身损害赔偿纠纷一案，不服崇义县人民法院（2008）崇民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，崇义县小精灵幼儿园系崇义县教育局批准成立的民办幼儿园，幼儿园负责人为被告肖某，下午放学时间为4点40分钟，部分幼儿是园内派车接送，部分幼儿在园内等待家长接送，有时在下午5点后还有幼儿滞留园中等待家长来接送。崇义县X镇X村第三卫生所是经崇义县卫生局批准登记成立的医疗机构，诊疗科目为预防保健科及全科医疗科，法定代表人为被告赖某丙。原告赖某甲系非农业家庭户口,今年4岁，交纳930元学杂费后在崇义县小精灵幼儿园学习，并参加了中国人寿保险股份有限公司学生、幼儿平安保险。2008年3月23日下午5时左右，学生和老师都已回家，仅有几个幼儿在园内等家长来接，被告肖某也离开了小孩，未有教师管护小孩。期间原告赖某殊不慎跌倒受伤，被告肖某听到小孩的哭泣声后，才发现原告受伤。后与原告家长一起将原告送入横水镇X村第三卫生所，医治了五十多天，需支付医药费1280元。5月4日原告被转院至赣南医学院第三附属医院，医了17天，支付医疗费2824.88元，6月15日原告在崇义县人民医院支付放射费73元，7月22日在赣州济民医院做了去除内固定手术，支付了医疗费859.5元，以上原告共需支付医药费5037.38元。被告肖某为此支付给原告1000元，中国人寿保险股份有限公司依保险合同支付给原告1870.30元保险金。6月23日，崇义正义法医学司法鉴定所对原告赖某甲伤残作出司法鉴定，鉴定结论为伤残九级，原告支付了司法鉴定费600元。在本案审理过程中，被告肖某对崇义正义法医学司法鉴定所的鉴定结论有异议，申请本院委托鉴定机构重新鉴定。8月31日，江西济源司法鉴定中心对原告赖某甲的伤残作出鉴定，结论仍为伤残九级。上述事实有原、被告的庭审陈述和以下证据可以证实。
一审法院认为，学校对在校学生应当进行必要的安全教育和自护自救教育，应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患。学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条亦规定:对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽到职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的应当承担与其过错相应的赔偿责任。原告赖某甲在小精灵幼儿园学习，被告肖某作为小精灵幼儿园的经营者，依照有关的规定对原告赖某甲承担教育、管理和保护的义务。事故发生时原告赖某甲仅有4岁，属于未成年人，其认知能力和保护自身安全的能力非常弱，被告肖某应负的责任更大。对于原告放学离校时间，原告父母与被告肖某并未达成协议，事故发生时间也是在等待家长接送的合理时间内，不能免除该段时间内被告肖某对幼儿保护责任。被告肖某在放学后未安排专职教师管护滞留在校园的幼儿，具有一定的过失，应当对原告损失承担相应赔偿。被告赖某丙的卫生所系合法成立的医疗机构，可以从事骨伤治疗。在治疗原告赖某甲的过程中，并未有证据证明被告赖某丙违反了有关诊疗规定以及加重原告伤残等级的事实，被告肖某要求由被告赖某丙承担原告损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据庭审调查，结合被告肖某过失程度、原告赖某甲伤残等级以及幼儿教育的社会公益性等因素，本院酌情由被告肖某承担60%赔偿，其余损失由原告自行承担。中国人寿保险股份有限公司向原告赖某甲支付的1870.30元人身保险金，依照《中华人民共和国保险法》约有关规定不能减轻被告肖某的赔偿责任，其要求核减保险金的主张，本院不予支持。原告赖某甲在事故中损失认定如下:医药费5037.38元，护理费1581元(31天×51元/天)，住院伙食补助费136元，交通费450元，营养费85元(17天×5元/天)，残疾赔偿金x.16元(935.17元/月×12月/年×20年×20%)，精神损害抚慰金500元，司法鉴定费600元，以上合计x.54元，由被告肖某承担60%，即x.52元，被告肖某已支付的1000元应予以核减。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第119条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7、17、18、19、21、22、23、24、25条、《中华人民共和国保险法》第68条之规定，参照《学生伤害事故处理方法》第5、8、38条之规定，判决如下:被告肖某赔偿原告赖某甲医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等各项损失合计x.52元（x.52元-1000元），限本判决生效后一个月内履行完毕。案件受理费1386元，由被告肖某承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人肖某对一审判决不服，向本院提出上诉称，1、被上诉人赖某甲是在放学后的5:30左右在校内操场距离大门X米处玩耍不慎摔倒受伤的，一审法院无视客观事实，认定被上诉人赖某甲是在放学后5:00左右受伤的，认定事故发生时间是在等待家长接送的合理时间内，不能免除该段时间内上诉人对幼儿的保护责任是错误的。2、一审查明被上诉人赖某丙仅有射线装置工作许可证，但在本案中其不仅对被上诉人赖某甲伤后进行了x线检查，同时还对赖某甲进行了长达50多天的治疗。被上诉人赖某丙作为放射科医生却超越职权，给被上诉人赖某甲进行治疗，其行为显然属于违法操作，而一审法院对如此明显错误却疏于审查。赖某丙作为一审追加被告，其证据均在开庭审理时才向法庭提交，其提交的证据明显不具有合法性和真实性，一审法院却在同时查明被上诉人赖某甲处保留有两张x光片的情况下未责令赖某甲向法庭提交该x光片来核实赖某丙的证据，反而以该些病史资料来源合法真实，与本案有关联全予以采信，判决被上诉人赖某丙不承担责任是错误的。3、一审查明被上诉人赖某甲受伤后主要是由其母亲张某某护理的，而其为农业人口，护理工资标准按上一年度城镇职工月平均工资计算显然与法律规定不符。4、残疾赔偿金己包含了相应的精神损害抚慰金。一审法院在支持被上诉人赖某甲的残疾赔偿金的同时又支持其精神损害抚慰金不符合民事赔偿责任的补偿性质，亦是错误的。5、被上诉人赖某甲在放学后5：30左右在操场上等待家长接送时间玩耍时摔倒受伤，不是在学校受教育管理的时间内，不属于等待家长接送的合理时间，放学后幼儿园的责任已转移给了其法定代理人，应由其法定代理人承担监护责任。6、被上诉人赖某甲虽向法庭提交了其伤残九级的鉴定报告，但其伤残是在后来50多天的治疗过程中因其他原因造成的。被上诉人伤残的损害结果与上诉人并没有直接的因果关系，将其伤残赔偿责任也判由上诉人主要承担显失公平。请二审法依法作出合理、公正的判决。
被上诉人赖某甲答辩称，1、上诉人在庭审中的陈述其所开办的幼儿园有时在下午5点后，还有幼儿滞留园中等待家长来接送，被上诉人摔倒时上诉人并不在现场，只是听到小孩哭声后才发现，一审法院在认定事实上是正确、清楚的。从小孩放学到其被接走这段时间内上诉人对幼儿还有管理、保护的义务，上诉人正是在该时间段内未对幼儿尽到管理、保护的义务，最终导致了答辩人的伤害发生，上诉人对答辩人的伤害理应承担赔偿责任。2、根据庭审中查明的事实可以看出被上诉人母亲张某某一直在经营一饮食店，其收入应参照上一年度年均工资予以计算，上诉人单纯以张某某系农业人员就认为其工资标准不能按照上一年度城镇职工工资予以计算是一种片面理解，一审法院的计算是正确的。3、财产损失和精神损失是二个损失，残疾赔偿金和死亡赔偿金是财产损失赔偿，不属于精神损害赔偿范围。上诉人提出受害人获得了残疾赔偿金就不能再要求精神损害赔偿这一观点错误，一审法院支持被上诉人所提出的精神损害抚慰金是正确的。4、上诉人所开办的幼儿园是一特殊的教育机构，幼儿的认知能力和保护自身安全的能力非常弱，其在放学后不可能自己回家，需要自己的父母来接，其放学后只能由老师或相关管理人员看管小孩直至其家长接走为止，根本不存在其自行滞留学校的问题。上诉人以自行滞留学校为由来免除其赔偿责任其实是在断章取义。5、上诉人称被上诉人在幼儿园只是摔倒受伤并未骨折的观点，实质是在偷换概念，是根本站不住脚的。上诉人以被上诉人的伤残的损害结果与上诉人并没有直接的因果关系来推卸其伤残的赔偿责任是没有道理的。请求二审法院维持一审判决。
被上诉人赖某丙答辩称，1、本人自1997年经县卫生局批准，取得《医疗机构执业许可证》，执业范围是全科医疗科。2003年国务院颁布《乡村医生从业管理条例》，2004年经县卫生局注册，取得《乡村医生证书》。《乡村医生从业管理条例》第二十三条规定“乡村医生在执业活动中享有下列权利:(一)进行一般医学处置，出具相应的医学证明;……2、本人提交的医疗文书是按照规范书写，所记录的是患者诊疗时的一系列过程和结果。上诉人没有证据证明本所提供的医疗文书有问题。至于在本所摄的2张x光片的问题，因当时是上诉人的丈夫来本所借去，并不是本人故意丢弃，本人也曾追查x光片的去向，但赖某甲家长却声称在赣州就诊时不知遗放在何处，此事一审开庭时我方代理人曾就此问题询问赖某甲家长。而本人只有问上诉人那方拿回那2张X光片子，无权去问患者方。3、上诉人认为赖某甲在幼儿园只是摔伤，而骨折却是在本人治疗时所造成的，更没有伤残九级的后果，此点是上诉人的无理取闹，颠到黑白。当时患者赖某甲初诊时是上诉人肖某的丈夫和患儿的母亲带领和同意的。当时我也曾向两方说明了患者的病情和治疗方案。在一审中对于就诊前就有骨折的事实双方并未提出异议，现在上诉人却说骨折是在本所治疗时造成的。患儿在本所治疗时并没有使用暴力手法，并且都有家长陪同，如果没有肱骨外髁骨折的事实，如何会在本所接受对骨折的30多天治疗伤残九级的后果是患儿在幼儿园受伤致肱骨外髁骨折内固定术后必然的结果，无论哪一级医院及时选择手术治疗也还是一样的伤残结果。且要求在我所治疗的最大意愿者就是上诉人方。上诉人也没有证据证明本所在赖某甲的治疗期间有任何违反法律法规的地方，本人无过错。
经审理查明，被上诉人赖某甲的法定代理人赖某乙（赖某甲父亲），在二审审理过程中向本院递交了两张X光片，其称“在以前被上诉人赖某丙追问过几次要这个X光片，我因为要留起来备用就说遗失了，当我交X光片给法庭时赖某丙在场，我只好称X光片是从三附院库房中调取的”。经本院到赣南医学院三附院进行调查，证实两张X光片不是从该医院找出来的，而是赖某乙自带向该院放射科医生咨询两张X光片是否反映出有骨折的情况，并要求出具相关诊断报告。经查两张X光片上载明的时间分别为“2008年03月23日左10”“2008年04月04日左125”经该院放射科医生辨认认为，这两张X光片系普通X光射线片，该光片上的时间等信息是不能改。CR片是数码的在电脑上是可以改的。该两张X光片拍的上下两部分是同一身体部位，一个是正位，一个是侧位。从片子上看有骨折现象。上述调查笔录，上诉人对证据的三性无异议。从一审赖某丙提供的“赖某丙X线检查登记表”所记载的“X线号：103，日期：3月23日，姓名：赖某甲，诊断：肱骨外髁骨折”“X线号：125，日期：4月4日，姓名：赖某甲，诊断：肱骨外髁骨折”相互印证。且该两张X光片是患方提供的，这也符合庭审所查证的“赖某丙拍的X光片是先交给上诉人肖某的丈夫，再由上诉人肖某的丈夫转交给赖某甲父母的事实。因此，本院对上诉人肖某认为原片没有日期，而赖某乙在二审递交的两张X光片有日期，且拍的是两个部位，被上诉人赖某甲当时在幼儿园摔伤时并无骨折的理由不成立，上诉人肖某无证据否定该两张X光片的真实性，本院对赖某乙在二审递交的两张X光片证据的真实性予以采信。
二审查明的其他事实与一审认定的事实相符。
本院认为，一、关于赔偿数额。（1）护理费的计算，被上诉人赖某甲受伤后主要由其母亲张某某护理，张某某多年在崇义县城生活并从事餐饮业，一审法院参照上一年度城镇职工工资计算其护理工资并无不当；（2）精神损害抚慰金的计算，被上诉人受伤致九级伤残，一审法院酌定500元精神损害抚慰金符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，残疾赔偿金属于财产损失赔偿，被上诉人赖某甲获得残疾赔偿金后仍可获得精神损害赔偿。上诉人提出残疾赔偿金已包含了精神损害抚慰金，被上诉人赖某甲在获得了残疾赔偿金后不能再获得精神损害抚慰金，其上诉理由不能成立，本院不予以支持。
二、关于责任划分。被上诉人赖某甲在上诉人肖某开办的小精灵幼儿园学习，幼儿园应针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的特殊性采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患。事故发生时被上诉人赖某甲（4岁）属未成年人，其认知能力和保护自身安全的能力非常弱，幼儿的特殊性决定了幼儿园老师或相关管理人员在其放学后合理接送时间内应尽看管责任至家长接走止。本案被上诉人赖某甲在的小精灵幼儿园放学后，留在园内等家长来接的时段，该园没有教师管护小孩，上诉人肖某也离开了小孩。上诉人肖某听到小孩的哭泣声后，才发现小孩摔伤。无论摔伤时间5点或5点30分，均属等待家长接送的合理时间内。不能免除该段时间内上诉人肖某对幼儿保护的责任。上诉人肖某在放学后未安排专职教师管护滞留在校园的幼儿，未尽到职责范围内的相关义务致使未成年被上诉人赖某甲遭受人身损害，上诉人肖某应当对被上诉人赖某甲的损失承担相应赔偿责任。被上诉人赖某丙的卫生所系合法成立的医疗机构，可以从事骨伤治疗。被上诉人赖某甲摔伤后由其母亲及上诉人肖某丈夫共同送往被上诉人赖某丙诊所拍X片并选择在其诊所保守治疗。被上诉人赖某甲法定代理人赖某乙在二审递交的两张X光片显示，被上诉人赖某甲当时摔伤入诊所时就已经存在骨折。被上诉人赖某丙在治疗被上诉人赖某甲的过程中，虽未达到预期疗效，但上诉人肖某并没有证据证明被上诉人赖某丙违反了有关诊疗规定以及加重被上诉人赖某甲伤残等级的事实，上诉人肖某要求由被上诉人赖某丙承担被上诉人赖某甲损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结合肖某过失程度、赖某甲伤残等级以及幼儿教育的社会公益性等因素，酌情由肖某承担60%赔偿的责任划分恰当，上诉人肖某要求其只承担适当补偿责任的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1386元，由上诉人肖某承担。
本判决为终审判决。
审判长胡小娥
审判员张美星
代理审判员黄琼
二○○九年三月十九日
书记员宋玉玲
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