湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
(2004)宜中民初字第（略）号
原告湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司。住所某:湖北省宜昌市X路X－X号。
负责人柯某，该公司经理。
委托代理人杜某，该公司业务经理。特别授权。
委托代理人詹某，该公司项目经理。特别授权、
被告宜昌东恒嘉生物技术有限公司。住所某:湖北省宜昌市九州大厦A座X室。
法定代表人苗某，该公司董事长。
委托代理人余某，该公司职员。特别授权。
委托代理人韩艺庆，宜昌西陵法律事务所某律工作者。特别授权。
原告湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司(以下简称粤西建筑宜昌分公司)因与宜昌东恒嘉生物技术有限公司(以下简称东恒嘉公司)建设工程施工合同纠纷一案，于2004年10月18日诉至本院。本院受理后，依法由审判员何云担任审判长，与审判员秦小兵、胡某亮组成合议庭负责本案审理。根据粤西建筑宜昌分公司2004年10月31日的财产保全申请，本院于2004年11月8日作出(2004)宜民初字第X号财产保全裁定，对东恒嘉公司位于宜昌开发区X路X路交汇处的508生物工程基地的房地产(在建工程)采取了保全措施。后根据双方当事人的申请，本院于2004年11月16日将本案所某工程造价争议委托工程造价咨询部门进行鉴定。本院于2005年1月25日主持双方当事人进行庭前证据交换，2005年2月3日下午在本院105法庭进行了公开审理，由书记员余某担任法庭记录，粤西建筑宜昌分公司委托代理人杜某、詹某，东恒嘉公司委托代理人余某、韩艺庆，鉴定人员陈健、李某到庭参加诉讼，证人邓某某、李某甲、晏某、牟某某、梁某、刘某、李某乙新等先后出庭作证。本案现已审理终结。
粤西建筑宜昌分公司诉称，2001年1月3日，粤西建筑宜昌分公司通过招投标取得东恒嘉公司“508生物工程基地一期工程”的承包权。双方于2001年1月8日签订建设工程施工合同。合同约定一期工程的总价为745万元(不含劳动保险费15万元)，付款期限为主车间、化验室等五工业主体工程完工后五日内付200万元，第二次付款在初次付款30日后付100万元，第三次付款在第二次付款30日后付100万元，其它在六个月内付至总造价的90%，余某10%在一年内付清。合同签订后，粤西建筑宜昌分公司即组织施工，因基础超深加大了前期投入，经与东恒嘉公司协商，变更了原约定的形象进度付款条件。但因东恒嘉公司资金不到位，粤西建筑宜昌分公司被迫于2001年10月底停工，后见复工无望，遂于2003年4月拆除施工设施和现场管理人员。东恒嘉公司因资金不到位，致使工程停工，造成了粤西建筑宜昌分公司租用的脚手架钢管、扣件和龙门架及管理费用损失。因双方在工程造价问题上未达成一致意见，诉讼中委托了工程造价鉴定部门进行了审核。现根据工程造价鉴定后的情况，分别请求人民法院判决东恒嘉公司承担如下责任:1、承付所某的工程款（略）.40元；2、承付该工程劳动保险费差额款（略）.66元；3、承担赔偿周材(脚手架钢管及扣件)、设备租赁等实际损失费（略）.8元；4、赔偿因工程停建后，未完成工程的临时设施费（略）.05元；5、赔偿施工管理技术人员及护场人员的工资（略）.00元；6、赔偿窝工及停工待料工人的工资（略）.00元；7、承担逾期支付工程进度款所某成的银行贷款利息（略）.88元；8、承担逾期付款违约金（略）.97元。另请求人民法院确认在裁判法律文书生效后，粤西建筑宜昌分公司享有工程价款的优先受偿权，并判令东恒嘉公司承担本案诉讼费用。
粤西建筑宜昌分公司为支持其诉讼请求，向本院提交了下列序号组的证据材料:
证据1、招标文件、投标预算、双方所某《建设工程施工合同》3份，证明双方存在施工合同关系以及合同中所某定的付款条件和违约责任。
证据2、分项、分部工程质量评定表、现场签证单、工程变更通知、合同变更函、付款承诺书、周材拆除联系函等材料26份，分别证明已完成的工程质量合格，因设计变更而使食堂未能开工，基础加深使粤西建筑宜昌分公司施工投入增加，双方已变更了合同付款条件，工程款延迟支付造成停工窝工。
证据3、《湖北省建筑工程费用定额》〈鄂建[1996]X号文〉计取劳动保险费的结算规定一份，证明应按国有一级企业4.8%的比例计取劳动保险费。
证据4、停工期间所某钢管扣件、设备的租金损失计算表、租赁合同、钢管扣件领料单位
、租金收费凭证(收据)、钢管扣件退料单、租金结算欠条等10份，证明工程停建期间，造成租赁周材、龙门吊闲置。
证据5、《湖北省建筑工程费用定额》〈鄂建[1996]X号文〉关于施工企业临时设施费计取标准的规定一份，证明临时设施费是开工前一次性向建设单位收取，已在前期实际投入。
证据6、管理人员工资表、保安员工资表、企业内部聘用合同书、证人证言、停工工资损失报告等材料56份，证明在窝工、停工期间造成人员工资损失。
证据7、违约金和银行利息损失计算表二份，证明从变更合同付款条件后，东恒嘉公司应分别承担违约金和利息。
证据8、证人证言。粤西建筑宜昌分公司所某请的七个证人均到庭作证，分别对周材租赁数量、期限和结算，管理人员聘用工资、停工和窝工期间的时间及补偿标准、守场人员人数和工资标准以及工程停工原因等四方面的情况提供证言并接受质询。证明粤西建筑宜昌分公司诉请事实属实。
东恒嘉公司未在规定期间提交书面答辩状，其在庭审中称:
1、东恒嘉公司并不存在逾期付款的违约行为，因为根据合同条款，应是主体工程完工才付款，而食堂、淋浴室等并未达到主体完工的付款条件。东恒嘉公司工地代表汪国建在粤西建筑宜昌分公司变更合同函上的签字，只能证明签收了此函。并不产生变更合同付款条件的效力。由于未按《施工组织设计》确定的进度完成施工任务，致使东恒嘉公司的银行贷款资金不能到位，最终停工是因粤西建筑宜昌分公司没有垫资能力。
2、粤西建筑宜昌分公司关于应从将东恒嘉公司2001年8月23日第一次付200万元视为进度款的主张缺乏事实依据，因为此次付款是对基础增加部分的付款，此后付款仍应按进度计划付款。食堂等主体未完工是因基础施工未完成，东恒嘉公司工地代表在粤西建筑宜昌分公司关于食堂主体未施工是东恒嘉公司未批准开工所某成的原因来函上的签字不能代表东恒嘉公司对停工原因的判断和确认。
3、粤西建筑宜昌分公司主张停工期间施工现场周材(脚手架钢管、扣件)设备租赁费损失大部不实。实际上至2002年1月17日，工地剩余某管只40余某。且从2001年8月28日开始主张周材损失不当，因为2001年11月29日才完成车间等部分主体工程。其称2003年3月才归还周材和设备的时间不实，实际上早已归还。
4、粤西建筑宜昌分公司称从2001年8月26日至2001年11月19日期间窝工以及从2001年11月19日至2002年2月1日期间停工不实，签证资料显示2002年1月28日尚在正常施工。停工期间工资按施工期间的工资标准发放缺乏法律依据，其按30元/日向工人支付停工工资与东恒嘉公司无关。
5、粤西建筑宜昌分公司要求东恒嘉公司承担银行贷款利息和逾期付款违约金没有法律依据。因为东恒嘉公司工地代表汪国建在粤西建筑宜昌分公司2001年8月26日要求东恒嘉公司承担银行利息来函上的承诺是越权行为，不具有法律效力。粤西建筑宜昌分公司施工并未达成其施工组织设计确定的付款条件，其要求东恒嘉公司从2001年9月23日、2001年10月23日分别支付第二、三次工程款，并以此作为计算银行利息和违约金时间不当。
6、粤西建筑宜昌分公司要求按4.8%的标准重新计取劳动保险费的要求违反了合同约定。
7、《建设工程造价鉴定报告书》(以下简称《工程鉴定报告》)增加基础加深款（略）.69元不当，因粤西建筑宜昌分公司未按合同条款在14天内提出变更价款的报告。塑钢窗扇并未运到现场，《工程鉴定报告》将其计算进工程款中不当。且结算应按投标价与合同价让利比例5.7%下浮，《工程鉴定报告》按中标价下浮4.2%不当。
8、经在诉讼中进行对帐，粤西建筑宜昌分公司对九笔未签字的代付材料和诉讼费计9万余某不予认可，但此款是代粤西建筑宜昌分公司支付，应在工程款中抵销。
9、粤西建筑宜昌分公司未经东恒嘉公司同意而房屋出租给椰风公司员工做宿舍以及出租给他人修车，其租金收益（略）元和非法营利（略）元应归东恒嘉公司所某。
10、因粤西建筑宜昌分公司守场不力，致使50M、90M2围墙铁护栏被盗，按合同单价175元/M2计损失（略）元。要求其赔偿（略）元。
11、因粤西建筑宜昌分公司守场不力，致使施工用电变压器被盗，造成设备、调试、安装费损失（略）.3元。要求其赔偿（略）元。
东恒嘉公司为支持其抗辩和抵销主张，向本院提交下列证据:
证据1、2001年11月26日，东恒嘉公司与交通银行宜昌支行所某600万元流动资金借款合同一份。证明因粤西建筑宜昌分公司未达到施工进度要求，银行停止发放贷款。
证据2、施工组织设计一份，证明施工未达到主体工程完工的施工组织设计要求，且在第一次付款之后的施工进度亦未达到的要求，故不应计算逾期付款的违约金和利息。
证据3、周材领料单、退料单计26份，工程款申领单一份和宜昌建筑总公司的领款单一份，分别证明粤西建筑宜昌分公司所某钢管和扣件早在2001年7月份便开始归还。停工时现场的脚手架钢管等仅40余某。
证据4、支付工程明细表及领款单14份，证明已向粤西建筑宜昌分公司支付工程进度款、代付材料费、工地电费、律师代理费计（略）.68元。此部分款应予抵销。
证据5、东恒嘉公司与王功成所某买卖瓷砖的《工矿产品购销合同》以及张明的证言一份，证明东恒嘉公司所某瓷砖用于工地且剩余某分被粤西建筑宜昌分公司以8000元处置。
证据6、经粤西建筑宜昌分公司签字确认而支付给宜昌市明珠金属材料公司的领款单一份和东恒嘉公司会计蔡卫红的证言一份，证明粤西建筑宜昌分公司与收款人存在业务关系，东恒嘉公司代粤西建筑宜昌分公司支付材料款。该款应当抵销。
证据7、东恒嘉公司与湖北前锋律师事务所某委托代理合同一份及法院判决书一份，证明东恒嘉公司因粤西建筑宜昌分公司债务被诉而支付律师代理费1000元。
证据8、508工程现场宿舍、修车作业坑、照片一组X张，证明粤西建筑宜昌分公司擅自将工地房屋出租他人住宿、修车，
证据9、东恒嘉公司与宜昌市奇仕装饰工程部所某铸铁围墙栏杆合同书一份及铸铁围墙栏杆被盗照片一组计2张，证明铸铁围墙栏杆被盗及损失价值。
证据10、东恒嘉公司与宜昌市伍家岗峡江水电安装公司所某安装合同以及变压器购买、调试费用发票计三份，证明变压器被盗及损失价值。
湖北隆兴会计师事务有限责任公司出具的鄂隆兴鉴字(2004)第X号《工程鉴定报告》和《补充报告》。
经双方质证，各方对对方提交的证据和《工程鉴定报告》分别发表了如下意见。
东恒嘉公司的质证意见是:证据X组中粤西建筑宜昌分公司2001年8月23日的变更合同函，我方工地代表只是对来函签收，并未协商同意变更合同付款条件。证据X组中关于租赁钢管的数量不实，实际现场只40吨，归还周材的时间不实，退料单上是同人同时签字。证据X组中关于停工窝工的时间不实，停工时间并没有那么长，且停工期间还有人在施工，监理人员在作业组要求补偿停工窝工损失报告上签字只证明他们没工作，并不意味同意赔偿工资。证据X组对逾期利息和违约金的计算时间不当，第一次付款后，应完成相应的工程进度任务才能付第二、三次款，而2001年8月23日首次付款后，粤西建筑宜昌分公司并未完成进度，故第二、三次各100万元不能计算违约金。《工程鉴定报告》增加基础款（略）.69元不当，因粤西建筑宜昌分公司未按合同条款在14天内提出变更价款的报告，视为放弃。《工程鉴定报告》中工程造价按中标价下浮4.2%不当，应按合同价下浮5.7%，对增加的基础部分亦应如此。塑钢窗扇并未运到现场，计入工程款不当。
粤西建筑宜昌分公司的质证意见是:证据1中东恒嘉公司与交通银行的贷款是流动资金贷款，与本案建设资金无关。证据3中工程款申领单上所某现场只有40余某钢管签字内容是粤西建筑宜昌分公司签名之后东恒嘉公司单方加写，且其作用是为了向宜昌建筑总公司付租赁费。证据5东恒嘉公司与王功成签订瓷砖合同与我方无关，我方在现场处理的瓷砖并不是东恒嘉公司的。证据6、7东恒嘉公司与他人发生往来的结算及代理事务未经我方签字的或无其它合法手续的，与本案和我方无关。证据8关于出租房屋属实，但只租了一个月，租金是3000元。证据10变压器被盗与我方无责，且东恒嘉公司并未委托我方保管。《工程鉴定报告》对劳动保险费重新按实际完成工程量2%的比例确定没有法定依据，计取不当。根据合同专用条款第47条〈三〉款约定，“劳动保险费以15万元包干”。既然是包干费，只要合同己履行，不论是工程量增多或是减少，均应不变。且因发包方违约，导致工程中途停建，现只能根据招标文件所某定的4.8%计取劳动保险费。《工程鉴定报告》按实际完成工程量计算临时设施费不当。因为临时设施是在施工前期根据整个工程安排布置的，定额文件也明确由施工单位在开工前向建设单位一次性收取、包干使用。现因东恒嘉公司方原因使工程停建，故东恒嘉公司应对结算后的不足部分进行赔偿。
双方对前述七个出庭证人的证言内容未提出实质性异议。
本院对以上证据综合认定如下:以上证据的来源效力和形式效力均作有效认定。对双方存在内容争议和关联性效力证据评定如下:粤西建筑宜昌分公司所某证据2中与关于合同付款条件变更的事实主张具有关联性，因为东恒嘉公司方工地代表汪国建在变更合同函的签字和承诺，应根据其身份职责和与函件内容相关履行行为判定，汪国建在本案所某工程管理中存在大量的签字行为，其行为并不超出其管理协调的职责范围，且其于2001年8月26日的在粤西建筑宜昌分公司合同变更函上签字已注明是请示公司领导后所某的回复，另结合东恒嘉公司实际上于签字后第七天便向粤西建筑宜昌分公司再次付款，印证该请示属实，故对该签字内容作有效认定。粤西建筑宜昌分公司所某证据3关于租赁周材的数量与时间，除时间应略作调整外大部可予认定，一是粤西建筑宜昌分公司所某领料单和退料单上数量吻合；二是领料时间和退料时间与工程开工、形象进度、停工时间吻合；三是粤西建筑宜昌分公司在退料前的2003年2月26日曾向东恒嘉公司专门发函；四是经质询证人，所某情形基本一致。而东恒嘉公司所某证据3称现场只有40吨钢管和2001年7月即开始退料的证据与粤西建筑宜昌分公司证据不具有直接矛盾性和关联性。因为宜昌建筑总公司付款的申报单上，其钢管数量并未明确是否包括宜昌市吉祥钢管扣件租赁站等单位的钢管。就领款对象而言，东恒嘉公司也不应把其它单位在工地的钢管数量作为宜昌建筑总公司的领款理由。其次，现场40吨的数量是粤西建筑宜昌分公司签字后东恒嘉公司工地代表后加的，粤西建筑宜昌分公司并不知情。再则，申领单的目的在于支付已欠租赁费，其填写理由的真实性无法考证。另东恒嘉公司举证粤西建筑宜昌分公司2001年7月退料单，这部分扣件是与宜昌建筑总公司所某钢管配套使用的周材，而粤西建筑宜昌分公司并未将这一部分作为诉讼中索赔的内容。因此，2001年7月开始退还周材的事实与本案索赔事实不存在关联性，相反还证明粤西建筑宜昌分公司在此时已完成批准计划的施工任务，进入窝工前期。对粤西建筑宜昌分公司所某证据6中的停工天数82天，经本院核实工程鉴定资料并当庭向当事人告知，在停工期间确实存在少量零星工程，签证时间达89天。关于对东恒嘉公司所某证据1贷款合同，东恒嘉公司主张因粤西建筑宜昌分公司工程进度未达到施工组织设计要求而使贷款资金不能到位。本院认为其抗辩主张事实与证据不具有关联性:一是该合同签订于2001年12月26日，而合同或施工组织设计要求东恒嘉公司的付款时间应在2001年6月底以前；二是借款合同中并不存在把工程形象进度作为银行发放贷款前提条件的约定；三是合同第六条明确载明“本合同仅限于办理房屋或土地他项权证之用”。对东恒嘉公司所某证据4－7的关联性不予认可:一是东恒嘉公司的付款涉及粤西建筑宜昌分公司同他人结算的财务手续的准确、合理性、安全性，而未事先征得粤西建筑宜昌分公司同意或告知，二是东恒嘉公司未能提交粤西建筑宜昌分公司与他人之间存在合同关系的证据；三是东恒嘉公司向他人付款理应取得对方向粤西建筑宜昌分公司送货或履行了其它义务的凭据，但其未能提交送货单、收货单这类凭证；四是粤西建筑宜昌分公司于2002年7月4日专门就代为付款提过异议，要求东恒嘉公司对已发生事项补办手续。另东恒嘉公司举证所某瓷砖被粤西建筑宜昌分公司使用或处置，但无交货签收手续。诉讼代理费应由粤西建筑宜昌分公司承担的证据不充分而不确认。本院认为，《工程鉴定报告》只能根据当事人所某合同及事后补充等基础事实，再依照相关结算文件与行业规则来确定工程造价。对超出以上范围的当事人间的特殊争议应由法院适情裁决。《工程鉴定报告》程序合法、内容真实，结论准确，本院予以采用。但采用并不排除人民法院根据当事人的争议和实际情况，就鉴定机构职责范围外的其它争议事项应用法律方式进行调整。出庭证人所某证言，各自间陈述内容基本吻合，且与粤西建筑宜昌分公司提供的相关书证内容相一致，本院予以采信。
根据上述证据，本院确认以下事实:
一、2000年11月，东恒嘉公司发布招标文件，将其“508生物工程产业化基地第一期工程”（略）的施工任务对外招标。其标底价为801万元。粤西建筑宜昌分公司于2000年12月编制投标预算书，工程总价为（略）.79元。其投标时以757万元中标。2001年1月5日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定施工范围包括主车间、复合肥车间、化验室及辅助用房成品库及原料库、淋浴室及车库、厂区X排水，热力管道及道路。合同工期150天，合同价款为745万元，另加劳保费15万元。该合同采用建设部和国家工商总局联合制定的（略）－－0201格式文本。双方选择了部分专用条款和通用条款。专用条款第26条对工程进度款的支付方式和时间的规定分别是主车间、成品库等主体完工后5日内第一次付款200万元，自第一次付款30日后付工程款100万元，自第二次付款30日后再付100万元，其它在六个月付至工程总造价90%，余某10%在一年内付清。根据这一约定计算，东恒嘉公司应在粤西建筑宜昌分公司完成工程造价270万元时第一次付工程进度款。补充条款(一)约定:标外工程按湖北省建筑安装工程费用97年土建、96年安装定额执行，取费二类三级；补充条款(二)约定劳动保险以15万元包干。通用条款12条规定:“因发包人原因造成停工的，由发包人承担所某生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期”。通用条款26.4规定:“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”通用条款35.1条二款规定，双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失计算方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法。在专用条款中，双方对承包人违约应承担的违约责任写为:按通用专款(26.4)执行。通用条款31.2条规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。通用条款33.4条规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、合同签订后，粤西建筑宜昌分公司于2001年3月11日进场施工，但在基础施工中，开挖深度超过设计图纸数倍，尤其是食堂、淋浴室和车库位置地质状况欠佳，需作设计变更。为此东恒嘉公司于2001年5月22日向粤西建筑宜昌分公司发出决定将食堂方位旋转90度的变更通知。但在基础放线完毕后，东恒嘉公司又通知暂停施工，直至2001年6月28日才恢复基础施工。除以上食堂主体工程以外，粤西建筑宜昌分公司所某担的主车间、化验室的施工均在2001年8月达到施工组织设计所某定的形象进度。并根据东恒嘉公司要求提前完成了道路施工。加上现场排水等工程，粤西建筑宜昌分公司到2001年8月的施工投入达到380万元以上。由于以上施工任务的增加和调整，使粤西建筑宜昌分公司投入资金超出合同签订时270万元的预算范围，施工材料无法购进，现场出现窝工状况。为此，粤西建筑宜昌分公司于2001年8月18日向东恒嘉公司发出《合同变更函》，要求变更原确定的付款条件，首次付款200万元，否则将全部停工。东恒嘉公司接函后，于当月23日首次付款30万元。8月26日粤西建筑宜昌分公司再次致函，称所某工程资金系于高息借贷，要求及时支付下余170万元，否则将由其承担银行贷款利息。东恒嘉公司工地代表汪国建在该函签字称:“经请示吴总同意，十日内按合同规定支付工程款，否则按贵方要求办理。”事后东恒嘉公司仅付33万元，未能全部办理，以至现场出现窝工直至停工状态。对已完成工程，双方分别于2001年9月12日和11月19日进行了验收。
三、停工期间，东恒嘉公司曾积极筹措资金，并与2001年12月26日与交通银行宜昌支行签订一份600万元的流动资金合同，合同第六条约定:“本合同仅限于办理房屋或土地他项权之用”。但该合同因故未能全部履行。2002年7月25日，东恒嘉公司曾向粤西建筑宜昌分公司书面承诺，保证于2002年8月10日前支付工程款和外欠材料款，但届时其仅支付了少量的外欠材料款。2003年8月，东恒嘉公司与粤西建筑宜昌分公司协商后，计划对部分工程分包他人垫资施工，2004年3月曾计划引进外资来恢复施工，但因种种原因未能如愿实施。粤西建筑宜昌分公司见恢复施工无望，便提出终止合同，并于2003年12月21日对所某成工程编制了工程结算书报送监理公司，申报工程造价为（略）.00元。但东恒嘉公司未在28天内对该预算书进行审核或回复。2004年东恒嘉公司因其他债务纠纷，被诉至本院并导致在建工程拍卖，粤西建筑宜昌分公司悉情诉至本院。诉讼中，根据双方的申请，本院委托湖北隆兴会计师事务有限责任公司对工程造价进行鉴定，该公司于2004年12月27日和2005年1月10日分别出具了鄂隆兴鉴字(2004)第X号《工程鉴定报告》和《补充报告》。该造价鉴定采用总价包干基础上的增减调整法。造价中包括了粤西建筑宜昌分公司已经按该工程所某规格定购的、将作为材料移交的塑钢窗。确定工程总造价为（略）.48元。其中劳保费比照投标报价的2%比例计取（略）.21元，临时设施费按实际完成工程量的2%计取（略）.33元。
四、自东恒嘉公司2001年8月23日首次付款后，粤西建筑宜昌分公司因外欠材料款而受催讨。材料供应商得知无款支付的原因后，转而向东恒嘉公司催问。在此情况下，东恒嘉公司自2001年10月29日起曾代粤西建筑宜昌分公司向钢材、水泥、瓷砖的材料供应商支付小额材料款，且有些付款未被粤西建筑宜昌分公司知晓。为此，粤西建筑宜昌分公司于2002年7月4日向东恒嘉公司发出《通知》函，称发现有多笔付款未得到签字认可，给其财务管理带来不便，要求今后付款须经签字认可，原未签字的应在两天内补办手续。诉讼中，东恒嘉公司主张其总计工程付款达（略）.68元。粤西建筑宜昌分公司对其中部分未予认可。在本院主持下，双方就支付工程款、代付材料款的往来进行了对帐。确认双方无争议的付款为（略）.77元，另有19笔涉及王功成、胡某某等人钢材、水泥款计（略）元，粤西建筑宜昌分公司以未经签字为由不予认可，且东恒嘉公司亦未举出这些材料系粤西建筑宜昌分公司使用的相关凭据。另2002年上半年，粤西建筑宜昌分公司因其一员工欠葛洲坝集团电力公司退休职工陈明标的欠款被作为第三人诉至法院，陈明标行使代位追偿权将东恒嘉公司诉为被告。东恒嘉公司在应诉过程中聘任湖北天宜律师事务所某律师为其诉讼代理人，因此支付代理费1000元。后经宜昌市X区人民法院审理，驳回了陈明标的诉讼请求。东嘉公司认为该代理费应由粤西建筑宜昌分公司承担。抵销粤西建筑宜昌分公司确认的所某工程款（略）.77元，东恒嘉公司还下欠工程款（略）.71元。
五、粤西建筑宜昌分公司在施工期间，曾分别租赁于宜昌建筑总公司、宜昌长城建设(集团)公司夷陵分公司和宜昌市吉祥钢管扣件租赁站分别签订周材租赁合同。租用脚手架钢管、扣件与起重设备。其中钢管租价为每吨每天3元，扣件为每套每天0.01元，龙门吊4台每月每台500元。根据施工进展情况，粤西建筑宜昌分公司曾于2001年5月归还了宜昌建筑总公司的钢管和宜昌市吉祥钢管扣件租赁站的部分扣件。粤西建筑宜昌分公司基于施工处于停工状态时，于2001年11月13日向东恒嘉公司书面报告称现场周材处于闲置状态，每日租赁费高达4000元，提出周材退场方案，要求东恒嘉公司尽快答复。但东恒嘉公司未予表态。2001年11月20日现场实际停工后，由于东恒嘉公司未下达停工通知，并口头表示资金即将落实，便未将宜昌长城建设(集团)公司夷陵分公司和宜昌市吉祥钢管扣件租赁站架于工地192.43吨钢管、（略）套扣件和4台龙门吊归还。2003年2月26日，粤西建筑宜昌分公司再次向东恒嘉致函说明周材滞留损失，要求其给予明确答复，否则将拆除归还，后见东恒嘉公司未作答复，且复工无望，便于2003年3月9日至19日期间陆续拆除归还。另在停工后，粤西建筑宜昌分公司尚欠宜昌建筑总公司钢管租赁费，因无款可付，便商请由东恒嘉公司代付。按照程序，粤西建筑宜昌分公司于2002年1月17日在2万元的《工程款申请单》签名，在事项完成情况和审核情况二栏，由东恒嘉公司工地代表汪国建填写了“目前工地上还有40余某”的情况说明和建议付款2万元的审核意见。但粤西建筑宜昌分公司现向法院起诉索赔的周材损失范围并不包括宜昌建筑总公司的钢管。均查，以上材料和设备租用价格符合宜昌市场行情，东恒嘉公司未提价格异议，以上周材设备滞留的租赁损失费达（略）.37元。
六、粤西建筑宜昌分公司在完成主车间等主体工程后，因资金不能到位，无法进行正常的施工，仅有少量的零星事务，所某的四个农民工作业组的处于窝工状态。作业组于2001年9月2日向公司书面报告，称从8月26日起，由于施工任务不饱满，按计件工资则不够基本生活费，影响预期不低于每天35元的正常收益，要求按四个作业组人数89人给予人均每日20－25元的窝工补偿。东恒嘉公司所某监理公司于次日在报告上签署了“情况属实”的意见，为此，粤西建筑宜昌分公司在报告上同意按人均每日给予20元的补偿。同年11月19日主体工程验收后，工程基本处于停工状态，直至春节临近，农民工作业组在工地待令复工以及等候工资。2002年2月2日，作业组再次提出书面请求及时支付工资，并要求从2001年11月20日起，对89人按人均每日35元标准给予停工补偿。监理公司再次在报告上签署了“情况属实”的意见。粤西建筑宜昌分公司亦签字同意对停工按日30元天补偿。在停工期间，粤西建筑宜昌分公司另所某用9名管理人员和技术人员亦处于待令复工状态，工地守场人员从6人调整至3人。同时查明，在以上停工期间，东恒嘉公司因合同预算外的零星事务给粤西建筑宜昌分公司办理了签证工日89天。经查鄂建[2000]X号《湖北省建筑安装工程费用定额》规定，计时工为17.8元/日，计时工按人工费的30%计取费用，不再计取其它费用。
七、粤西建筑宜昌分公司根据工程进度要求，于2001年12月21日，经东恒嘉公司指定按照设计规格，同宜昌众友塑钢有限责任公司签订一份《塑钢门窗供货安装承包合同》，数量为（略），195元/M2，东恒嘉公司作为付款担保人在合同上签章。后根据工程进度安装了窗框，但因安装后未能付款30%，其余某制作好的窗扇未能运至工地安装。
八、在停工期间的2002年，施工现场曾发生二起被盗事件。一是东恒嘉公司投资的1.88M高的铸铁围墙栏杆被盗50米，其安装价值为175元/M2。二是一台6KW、购买安装调试合价为（略）.3元的施工变压器被盗。
以上事实，除前述证据外，另有本院制作的《停工期间签证记录》、《周材价格确定表》、证据交换笔录、法庭审理笔录在卷佐证。
经审理，本院对本案法律适用及双方当事人争议的问题分别评析如下:
1、关于合同效力和合同变更是否成立的问题
双方所某《建设工程施工合同》以及作为合同组织部分的履行资料，其形成程序合法，表现形式完备，意思表示真实，内容在总体上不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。合同工程在施工过程中，基础超深的意外原因以及变更食堂设计方案情形，客观上变更了原施工组织设计，使得原约定按形象进度付款的合同基础发生变化，粤西建筑宜昌分公司在完成原定施工产值270万元的前提下，基于情势变更而要求变更合同付款条件的请求是合理的。汪国建作为东恒嘉公司派驻工地的管理人员，处理施工行政事务，符合其职责范围。另其在变更合同函上的签字，从“经请示吴总同意”内容上分析，其所某承诺已得到事先授权，且东恒嘉公司在该签字第七天便向粤西建筑宜昌分公司再次付款20万元，这证明该签字是代表东恒嘉公司对变更合同付款条件的承诺。故本合同已发生变更效力。变更合同付款条件后不仅合同原首期付款自然失效，而且使第二次以后各次的付款条件发生变化。东恒嘉公司仍以原施工组织设计来认定粤西建筑宜昌分公司未完成任务，违反常理且缺乏合同依据。
2、关于东恒嘉公司逾期付款违约责任的认定
本案纠纷的根本原因是东恒嘉公司的建设资金未能到位，尽管在签订合同时改变了招标文件中的付款条件，但因施工中出现基础超深等意外风险，致使合同无法继续履行。在双方据实变更合同付款条件后，东恒嘉公司应按变更承诺履行支付工程进度款的义务，其未按规定支付，应按合同通用条款26.4条的规定承担违约责任。虽然该条对违约责任具体方式和幅度即违约金数额或比例未予明确，但其在总体上仍属于有违约责任之约定，其约定不明不影响粤西建筑宜昌分公司追究违约责任主张的成立。但逾期付款的违约金应以《工程鉴定报告》认定427.1316万元为基数，并扣留10%的质保金后384.418万元计取。粤西建筑宜昌分公司对违约金的计算基数和方法有误，本院重新复核认定违约金为（略）.53元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当违约金过分高于造成的损失时，当事人可请求人民法院适当减少。由于东恒嘉公司是以自己没有违约进行抗辩，而未对违约金计算比例是否过高提出调减，故本院不主动调整。
3、关于劳保费的调整问题
双方当事人在签订合同时对劳保费以15万元包干的意思表示是建立在合同价款745万元这样一个事实基础上的。结合合同47、补充条款(一)关于标外工程结算的方法约定分析，15万元的包干仅针对745万元的合同总价而言，并不存在合同价款发生变化后不作调整的风险包干含义。且本案鉴定确认的工程价款，已包括基础加深等标外工程的造价，即现鉴定的价格构成实际上并未按风险包干的方式处理，故粤西建筑宜昌分公司应按15万元包干的主张，本院不予支持。但是，粤西建筑宜昌分公司在投标时以及签订合同时两度让利取费比例，从规定的取费比例4.8%下至2%，这种让利是基于合同能够全部得以履行、让利损失可通过预期收益得到消化和补偿而作出的。现合同仅部分履行，致其原预期利益不能全部实现，便背离了原作出意思表示的初衷，故其要求对差额部分进行调整合情合理。鉴于合同不能继续履行，系东恒嘉公司资金不到位或付款违约而造成的，本院决定根据过错责任原则和适当补偿原则，对（略）.79元损失按6:4比例，由东恒嘉公司补偿（略）.47元。
4、关于临时设施费的计取问题
临时设施费是施工单位在施工前期，根据工程规模为保证工程正常运转一次性投入的生产生活设施，其通过合同预算投资额度决定其投入资金多少，并通过合同如期履行获得建设方的费用补偿。由于本案工程因东恒嘉公司的资金原因而停建，使得结算费用远远小于粤西建筑宜昌分公司临时设施的投入，使其投入无法通过价值转移或实现利润的方式回收，且临时设施使用年限超过了合同约定的建设工期达三年之久，已无多少残值可利用。故东恒嘉公司不仅不能主张对临时设施费的计取比例下调，而且还应对实际投入的差额（略）.1元进行补偿。
5、关于周材、设备的闲置赔偿问题
周材和运输设备是通过完成工程量所某收益改变其价值形态而获补偿的。无论这些材中料是自有还是租赁，只要投入到施工现场使用，均应根据投入期间计取闲置损失。本案周材和设备系通过租赁方式取得的，故因停工原因造成的租赁损失，应由负有停工责任东恒嘉公司承担。但租赁损失的计算时间应从2001年11月20日停工时止，窝工期间不应计入其内。东恒嘉公司所某宜昌市吉祥钢管扣件租赁站停工前的退料单，系粤西建筑宜昌分公司在向宜昌建筑总公司租用钢管时配套租用的，而其并未将此纳入诉讼索赔范围，故东恒嘉公司用案外非证据材料来主张周材早已归还，缺乏证据上的关联性，本院不予采信，故其应按本院重新核定的周材、设备租赁费（略）.37元承担赔偿责任。
5、关于停工、窝工损失的赔偿问题
停工窝工损失的赔偿应按合同条款所某定归责原则承担，但应合理确定赔偿期间、人员、人数和工资标准四个问题。对于农民工窝工、停工期间应依监理公司的签字为准，但对停工期间的天数应分别扣除零星事务的签证时间以及星期、节假日计21天(人均)；对于现场管理人员技术人员以及守场人员，应依据工程规模和停工期间的管理任务确定人数，根据本案具体情况，本院决定各按三人考虑；停工状态下现场管理和守场任务与施工状态下劳力付出及管理和技术价值的体现存在明显区别，本院决定按定额文件所某定计时工工资标准17.8元/日考虑。在窝工期间农民工已获得部分计件或计时工资收益，故窝工工资补偿标准应在计时工工资标准的三分之二计取。东恒嘉公司应依据合同约定对本院重新核定停工、窝工损失（略）.43元承担责任。
6、关于逾期付款利息的赔偿问题
《中华人民共和国共和国合同法》对违约金的主要性质定位于损失补偿，但承担的违约金大于或等同于损失时，不应再对损失进行单独补偿，即违约金与赔偿金不得并用。由于因粤西建筑宜昌分公司已获支持的违约金达（略）.53元，明显高于其逾期付款额的银行利息损失（略）.83元，故对其要求东恒嘉公司承担利息损失的主张不予支持。
7、关于基础加深部分的工程款增加问题
工程中所某生的基础加深施工，因其属于不可预见的隐蔽项目，不象其它人为变更的地面工程那样，可事先预知或测算出变更项目的工程量及其费用，而需工程施工结束后才能明确。这种设计范围之外、不可预见的、非人的主观因素所某定的工程增加，不属于合同通用条款第八条所某的“工程变更”，相应也不应适用通用条款31.2条“变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”的规定。况且，即使该情形属于变更增加而逾期申报价款，那么粤西建筑宜昌分公司于2003年12月21日编制并报送的《工程结算书》中已包含了此基础增加价款，东恒嘉公司若认为申报不当，亦应按合同专用条款33.2条之规定在“28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见”，逾期则产生视为认可的效力。尽管格式合同对后果表述不明确，但于2001年12月1日实施的建设部X号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条(二)项已有明确规定:“发包方应在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为己被认可”。故东恒嘉公司主张粤西建筑宜昌分公司因未及时申报，而基础增加款不应计入合同总价的理由不符合合同约定本义，且违反了公平对等原则，本院不予支持。
8、关于塑钢窗扇的材料交付问题
塑钢窗扇是粤西建筑宜昌分公司根据本工程设计所某定的型号规格同承包公司定制的，其具有使用于本工程的特定性，未能安装是因施工流程和工程资金所某，故不能以安装与否来判断否定粤西建筑宜昌分公司同承包公司的合同效力和作为材料拒收的理由，《工程鉴定报告》在未计辅材和安装费的情况下，将其移交材料纳入工程造价范围内是恰当的。
9、关于材料、诉讼费的抵销问题
双方存在代为争议的（略）元，由于双方未办理材料移交或付款确认手续，从证据上难以确定为粤西建筑宜昌分公司接收和使用，而且诉讼代理费，系案外人的起诉错误所某，从责任上也不能确定应由粤西建筑宜昌分公司承担。故东恒嘉公司的抵销证据未达到应有证明标准，本院不予采信。
10、关于出租房的收益返还问题
粤西建筑宜昌分公司在停工期间，未经东恒嘉公司同意将房出租给他人，侵害了东恒嘉公司的财产所某权，其自认的所某收益3000元原则应归东恒嘉公司所某，但鉴于出租行为发生于停工状态下，且在客观上有利发挥社会闲置资产的使用价值，加之出租也需付出相应的管理费用，故本院酌情决定对收益返还2000元。
11、关于设施、设备被盗损失的责任承担问题
基于建设工程施工合同的性质，粤西建筑宜昌分公司在工程交付之前，不论东恒嘉公司是否有特别委托，对工地财产安全负有保管、守护责任，且在东恒嘉公司已承担守场人员工资情况下，其责任更为分明。因护场不力，致使工地变压器和铁护栏被盗，粤西建筑宜昌分公司此应承担赔偿损失的责任。东恒嘉公司该项主张本应以反诉方式提出，以进一步判明损失数额，但鉴定于其已在提供相关证据的基础上对损失作了折价且幅度基本合理，故本院从彻底解决双方纠纷的原则出发，将此列入工程款的抵销范围，决定粤西建筑宜昌分公司对被盗变压器和铁护栏赔偿（略）元。
综上所某，本案事实清楚，证据充分，责任分明。东恒嘉公司未按变更承诺支付工程进度款，并造成工程停建，其应承担相应的法律责任。其进行抗辩的理由大部分不成立，本院不予支持。粤西建筑宜昌分公司关于支付工程款、赔偿停工窝工损失、追究对方违约责任以及工程价款优先受偿的主张，大部符合法律规定和合同约定，本院予以支持。但优先受偿权的范围仅限于《工程鉴定报告》所某定的工程价款。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，判决如下:
一、宜昌东恒嘉生物技术有限公司向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司支付下欠工程款（略）.71元。
二、宜昌东恒嘉生物技术有限公司向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司支付增补劳保费（略）.47元；
三、宜昌东恒嘉生物技术有限公司向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司增补临时设施费（略）.1元
四、宜昌东恒嘉生物技术有限公司向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司承担逾期支付工程进度款违约金（略）.53元
五、宜昌东恒嘉生物技术有限公司向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司承担租赁周材、设备费损失（略）.37元。
六、宜昌东恒嘉生物技术有限公司向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司承担停工、窝工期间的相关人员工资损失（略）.43元。
七、湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司向宜昌东恒嘉生物技术有限公司返还房屋出租费2000元。
八、湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司向宜昌东恒嘉生物技术有限公司赔偿设施、设备被盗损失（略）元。
九、驳回湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司其它诉讼请求。
十、上列双方清偿义务相互抵销后，宜昌东恒嘉生物技术有限公司还应向湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司支付各项款项（略）.61万元，限宜昌东恒嘉生物技术有限公司在本判决发生法律效力之次日起十日内履行完毕。
十一、若逾期不能清偿第一项义务，湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司对该在建工程的拍卖价款在（略）.71元的范围内享有优先受偿的权利。
本案案件受理费（略）元、实际支出费7211元、诉讼保全费（略）元、鉴定费（略）元，合计（略）元，宜昌东恒嘉生物技术有限公司承担（略）元，湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司承担（略）元。上列费用湛江市粤西建筑工程公司宜昌分公司已预交（略）元，扣除其承担部分外，多交的（略）元由宜昌东恒嘉生物技术有限公司承担在履行前述义务时一并转付。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份(上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币（略）元，款汇湖北省高级人民法院，开户银行:农行武昌支行大东门分理处，户名:湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号:（略），清算行号:（略）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。)，上诉于湖北省高级人民法院。
审判长何云
审判员秦小兵
审判员胡某亮
二○○五年三月六日
书记员余某
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