湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
(2004)武民商外初字第X号
原告中国工商银行武汉市国通支行，住所地武汉市X区X路X号。
负责人刘某，行长。
委托代理人胡某，该行职员。
委托代理人王某，该行职员。
被告钱某，男，X年X月X日出生，香港特别行政区居民，住（略）-X号太安楼X楼X室，身份证号:D（略）(3)。
被告武汉华信房地产开发有限公司，住所地武汉市解放大道X号武汉广场写字楼X层。
法定代表人毛某，董事长。
委托代理人徐洪峰，湖北协立律师事务所律师。
委托代理人荣川，湖北协立律师事务所律师。
原告中国工商银行武汉市国通支行(以下简称国通支行)诉被告钱某、被告武汉华信房地产开发有限公司(以下简称华信公司)借款抵押担保合同纠纷一案，本院于2004年2月19日受理后，依法组成合议庭，于2004年11月15日在本院公开开庭进行了审理，原告国通支行委托代理人胡某，被告华信公司委托代理人徐洪峰、荣川均到庭参加诉讼。被告钱某经本院公告传票传唤，未到庭应诉，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告国通支行诉称，1995年4月24日，我行与钱某签订了一份房产抵押贷款合同，约定钱某向我行申请办理抵押贷款738，044港元，利率11.625%，用于购买武汉市X区武汉广场写字楼X层X室，贷款期限1995年5月至2003年5月；被告华信公司提供无条件和不可撤销担保，该合同经武汉市公证处予以公证。2000年5月12日在武汉市房地产管理局办理了抵押登记。至今钱某尚欠我行贷款本息703，807.64港元及过期利息。经我行多次催收，要求钱某履行还款义务，要求华信公司承担担保责任，但时至今日，二被告未履行还款及担保义务，为此，向法院提起诉讼，请求判令钱某偿还借款本金461，277.44港元、利息242，530.20港元及过期利息；判令国通支行对抵押物享有优先受偿权；判令华信公司承担连带保证责任。
被告钱某未作答辩。
被告华信公司书面辩称:1、原告国通支行不具备诉讼主体资格。因为，国通支行与借款合同的出借人中国工商银行武汉市分行国际业务部(以下简称国际业务部)不是同一主体；国通支行承接国际业务部债权属于债权转移，但未通知债务人；2、借款合同无效。因为，国际业务部系中国工商银行武汉市分行内设机构，其自身并无外汇贷款发放资格，不能对外经营外汇业务，且国际业务部未经工商核准登记，合同贷款主体违法；合同借款人为香港居民，借款币种为港币，不符合《贷款通则》有关自然人借款应具备中国国籍的规定。合同的保证条款因此亦无效，由于华信公司在提供保证时并不知道或应当知道主合同无效，故不应承担保证责任；3、部分债权超过了诉讼时效。国通支行提起诉讼时，96期按揭贷款全部到期，由于按揭贷款属分期偿还，法律只应保护其在起诉前两年内的分期偿还借款，华信公司也只能是在此范围内承担有关担保责任，其他未分期偿还的借款，因债权人在诉讼时效期间内未主张权利，不应得到法律支持；4、关于保证方式。合同约定“抵押人未能按合同规定如期悉数偿还贷款本息”，应视为一般保证，而非国通支行主张的连带责任保证；5、关于保证责任。由于保证期间约定不明，且债权人在起诉前向借款人主张过权利，按照最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定，债权人应在2002年8月1日至2003年1月31日期间向保证人主张权利，但国通支行在此期间未向保证人主张权利，故保证人对主债务不再承担保证责任；6、合同中约定的逾期利息、罚息的比例、手续费等费用的收取，缺乏法律依据，应予扣除；7、本案按揭贷款依据合同约定办理了房产抵押，华信公司即便负保证责任也只承担抵押权范围之外的债务。基于上述理由，请求法院依法驳回原告国通支行的起诉。
经审理查明，1995年3月，钱某为购买华信公司开发的商品房，向中国工商银行武汉市分行国际业务部(以下简称国际业务部)申请贷款。1995年4月24日，国际业务部与钱某、华信公司签订一份编号为武工银(95)外(揭)字第(武广)X号《房产抵押贷款合同》，该合同主要内容包括借款、抵押、保证三个部分。借款部分约定:抵押权人(国际业务部)向抵押人(钱某)提供贷款港币738，044元；贷款利率11.625%，该利率将随市场情况浮动，一经调整后，于下一还本付息期起始日生效；贷款期限1995年5月至2003年5月(贷款期限以付款时间为准向后顺延)；还款方式为每月一期共分96期，按月摊还贷款本息；贷款用于抵押人购买武汉市X区解放大道武汉广场写字楼X层X室；抵押人必须在中国工商银行武汉市分行国际业务部开立存款帐户。抵押条款约定:抵押人钱某自愿以其所购房屋作为其偿还本合同项下贷款担保；抵押人授权抵押权人国际业务部在接收入伙通知后，代其向有关房地产权属登记机关申领抵押房产之权属证明，并办理抵押登记手续。合同保证条款约定:保证人华信公司自愿提供无条件和不可撤销担保，担保事项载明:1、抵押人未能按本合同之规定如期悉数偿还贷款本息，或应破产、倒闭和其他原因失去偿还债务能力，或因不遵守本合同所规定的任何责任而导致违约，保证人愿意为抵押人承担还本付息责任；并保证在接获抵押权人书面通知30天内，无条件的将抵押人所欠款项全数归还；2、本合同项下担保为一持续性担保，在借款本金利息及其他应付款项未还清前担保人的担保责任应持续有效；3、合同项下担保为一独立附加担保，不受借款人或任何第三人现时或将来提供予抵押权人之任何其他担保或抵押品影响或替代。合同还约定:“本合同受中华人民共和国法律保护”。该合同经三方签字盖章后，于同年5月12日经武汉市公证处予以公证。
1995年9月22日，国际业务部依约将借款合同项下贷款738，044港元汇入钱某在国际业务部开立的帐号为（略）-16帐户，同日转入华信公司帐号为（略）帐户，用于钱某支付给华信公司70%购房款。1995年10月至1998年9月期间，钱某依约每月归还本金7，687.96港元、利息4，042.17港元(按11.625%计息)，36期共计还本金276，766.56港元，利息145，518.12港元。
2000年5月12日，合同项下的抵押房产即武汉市X区解放大道武汉广场写字楼X层X室经由抵押权人国通支行在武汉市房地产管理局办理了抵押登记手续。
上述贷款到期后，国通支行于2003年9月3日向钱某发出《催收贷款公函》，公函载明:“钱某客户:您在中国工商银行武汉市国通支行(原中国工商银行武汉市分行国际业务部)办理的合同编号为武工银(95)外(揭)字第(武广)X号按揭贷款手续，贷款期限为1995年9月至2003年9月，贷款金额为738，044港元。至今全部到期，尚欠贷款本金港币461，277.44元及利息未予偿还”。
2003年4月10日、2003年8月22日，国通支行向华信公司发出《50户武广业主欠款清单》和《要求履行担保责任函》，内容:“你单位为上述借款人的担保人，望你单位于我行发出此函三十日内，按照合同相关条款，到我行代为偿还欠款本金”。上述邮件均以特快专递方式，邮寄至武汉市解放大道X号武汉广场写字楼X层“武汉华信房地产开发有限公司”。《邮件查单》显示“华信管理收发章收”。此外，1998年12月17日华信公司在给国通支行回执称“收到贵行送来的武汉广场业主拖欠按揭贷款本息催收通知”。
另查明，中国工商银行武汉市分行于1993年6月26日经国家外汇管理局批准并领取《中华人民共和国经营外汇业务许可证》。国际业务部为该行经营外汇业务的专设机构。
根据1997年4月29日中国人民银行武汉市分行武银银管(1997)X号《关于同意中国工商银行武汉市分行将国际业务部等改建为支行的批复》，中国工商银行武汉市分行国际业务部改建为中国工商银行武汉市国通支行，原国际业务部的债权债务由国通支行承接。国通支行于1997年10月5日成立，系中国工商银行武汉市分行的分支机构，在武汉市工商行政管理局办理了注册登记手续，领取了《营业执照》。
证明上述事实的有关证据材料经庭审质证，本院予以确认。
本院认为:本案属涉港借款抵押担保合同纠纷案件，在管辖权方面，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，可由合同签订地或履行地人民法院管辖，本院作为合同履行地法院，对本案行使管辖权。关于本案法律适用问题，因当事人在合同中约定解决合同纠纷的法律为中华人民共和国法律，故本案适用中国法律。
本案纠纷实质是钱某是否构成违约、华信公司是否承担保证责任而发生的争议。当事人争议焦点在于:1、国通支行是否享有本案合同债权，其诉讼主体是否合格；2、借款、抵押、保证合同是否有效；3、国通支行主张的部分债权是否超过了诉讼时效；4、保证人华信公司的保证方式及应否承担保证责任。
国通支行是否享有债权，应是本案首先要解决的问题。国通支行于1997年根据中国人民银行武汉市分行武银银管(1997)X号《关于同意中国工商银行武汉市分行将国际业务部等改建为支行的批复》改建成立，经中国人民银行批准核发经营金融业务许可证，并办理工商注册登记手续，领取营业执照。是依法成立的银行金融机构。中国人民银行武汉市分行武银银管(1997)X号《关于同意中国工商银行武汉市分行将国际业务部等改建为支行的批复》决定，原国际业务部的债权债务由国通支行承接，属于债权主体的变更，不属于债权转让，无须征得债务人同意，保证人的保证责任也不能消灭。况且，对于债权主体变更情况，华信公司在客观上是应当知道的。根据本案确认的证据《催款通知》、《50户武广业主欠款清单》和《要求履行担保责任函》所载内容，既载明有国际业务部，又载明了国通支行，还记载了合同编号、贷款金额、还、欠款金额，由此，可认定华信公司对债权主体变更情况应当知道。因此，华信公司提出的有关本案国通支行诉讼主体资格不合格的理由不能成立，本院不予支持。
关于合同效力。武工银(95)外(揭)字第(武广)X号《房产抵押担保借款合同》签订于1995年4月24日，履行期限至2003年9月。因合同履行期限跨越《中华人民共和国合同法》实施之日，本案是因履行合同发生的纠纷，故适用《中华人民共和国合同法》第四章的有关规定。本案有关保证的担保行为，发生在《中华人民共和国担保法》实施以前，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》规定，应适用1994年最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》及相关司法解释。有关抵押的担保行为，则适用《中华人民共和国民法通则》的有关规定。鉴于本案合同主要内容均不违反上述法律的规定，且系国通支行、钱某、华信公司三方当事人真实意思表示，应为合法有效。合同中有关逾期利息、罚息比例的约定，超过国家利率规定的部分无效。国际业务部虽不具备独立经营主体资格，但其作为中国工商银行武汉市分行的内设职能机构，承担该行的外币存贷款业务的职责，其以自己的名义对外签订合同，已经中国工商银行武汉市分行授权与认可，基于职责与授权签订的合同，未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，对于合同当事人均应产生预期的法律后果。中国人民银行发布的《贷款通则》(试行)属于部门规章，其对于作为自然人的借款人虽有国籍要求，但此项规范对于借款合同的效力并不会产生强制性的影响。据此，华信公司关于合同无效的理由不能成立，本院不予支持。
关于诉讼时效问题。本案所涉借款合同约定按揭贷款分期偿还，属于分期履行的合同；债权人将合同项下全部款项贷给借款人之后，每期应还款项并非因为分期偿还而变成债权人多项独立之债权；分期偿还是根据债务人还款能力而设定的一种履行债务的方法，债务履行上的可分性，不应产生债权被分割的后果；尽管债权人在每期债权到期时有权主张，但并不能因此排除债权人对于合同项下的全部债权享有完整性的请求权；在债权人于各期债权到期时未主张权利的情况下，且借款合同期限届满时，其主张权利的诉讼时效应从借款合同履行期届满时开始计算；国通支行在借款合同到期后的两年内向法院提起诉讼，其主张权利未超过诉讼时效。据此，华信公司关于国通支行主张的部分权利超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。
关于保证人的保证责任。保证条款约定“抵押人未能按本合同之规定如期悉数偿还贷款本息，或应破产、倒闭和其他原因失去偿还债务能力，或因不遵守本合同所规定的任何责任而导致违约，保证人愿意为抵押人承担还本付息责任”。该约定包含两层含义:一是保证人在债务人不能履行债务时开始承担保证责任，二是保证人在债务人不履行债务时承担保证责任。按照最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定:担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明，应当认定为一般保证；保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，视为一般保证；保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。本案对于钱某是否属于不能履行债务的情况，应根据有关事实加以确定，事实上，由于钱某未到庭应诉，对未履行还款义务的原因提出辩解意见，故其不履行还款义务，并不是因为能力障碍而客观上不能履行，而是主观上不履行。据此，华信公司的保证方式为连带责任保证。关于保证期间，合同约定“本合同项下担保为一持续性担保，在借款本金利息及其他应付款项未还清前担保人的担保责任应持续有效”，根据担保法解释属于约定不明确。对于保证期间约定不明的保证人的保证责任问题，最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》施行时，本案借款合同的履行期限尚未届满，当履行期限届满时，债权人虽然向债务人主张了权利，但在该通知施行之日起6个月内向保证人主张权利并非为其所必须，本案的情形与该通知第一条规定的情形不同。国通支行已在诉讼时效期间内向债务人钱某主张权利，并在此期间向保证人主张权利，因此，应根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条规定，保证人在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人华信公司以最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的情形，作为其免责的辩解，本院不予采纳。
此外，华信公司有关合同约定手续费、文件费不符合法律规定的辩解意见，由于该费用实属当事人意志范围的事项，法律对此并无禁止性的限制，且异议人也未提出已经交纳该项费用的依据，故不予支持。
综上，本院认为，中国工商银行武汉市分行国际业务部因改建将全部合同权利义务由中国工商银行国通支行承接，对该承接行为应予确认。《房产抵押担保借款合同》有效，国际业务部依约履行了贷款义务，而钱某未全部履行清偿贷款义务应依法承担违约责任，除应清偿所欠借款本息外，还应按中国人民银行的规定偿付逾期罚息。由于国通支行主张合同期间欠付利息未按法定调整利率分段计息，因此，其主张利息高出法定利率的部分不予保护。本案所涉抵押物已办理抵押登记，该抵押关系合法有效，故国通支行依法对该抵押物享有优先受偿权。保证人华信公司对抵押物不足以清偿债务的部分承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零四条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下:
一、被告钱某于本判决生效之日起30日内给付原告国通支行借款本金港币461，277.44元；
二、被告钱某于本判决生效之日起30日内偿付原告国通支行上述所欠借款本金的利息和逾期罚息(利息:自1998年10月至2003年9月止，按中国人民银行规定的同期固定资产贷款利率分段计算。逾期罚息:自2003年10月至本判决生效之日止，按日万分之二点一计算)；
三、原告国通支行在被告钱某到期未清偿债务时，有权依法以位于武汉市X区武汉广场写字楼X层X室房屋拍卖或变卖所得的价款优先受偿；
四、被告华信公司对被告钱某上述抵押房屋不足以清偿债务的部分承担连带清偿责任。
本案案件受理费人民币12，490元，原告国通支行负担1，249元，被告钱某负担8，743元，被告华信公司负担2，498元。
如不服本判决，国通支行、华信公司可在判决书送达之日起十五日内，钱某可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币12，490元，款汇湖北省高级人民法院，开户银行:农行武昌支行大东门分理处，户名:湖北省财政厅预算外资金财政专户，账号（略），清算行号:（略）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长艾治华
审判员万晓霞
代理审判员陈燕平
二○○四年十二月九日
书记员徐蕾
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