原告吴某某。
被告国家知识产权局被告，住所地北京市海淀区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某甲，副主任。
委托代理人张某乙，国家知识产权局被告审查员。
委托代理人朱某某，国家知识产权局被告审查员。
原告吴某某不服被告国家知识产权局被告（简称被告）作出的第x号复审请求审查决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月11日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年6月11日公开开庭进行了审理。原告吴某某；被告专利复审委员会的委托代理人张某乙、朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告2009年11月24日作出的第x号决定是针对原告申请的申请号为x.5，名称为“一种服装”的发明专利（以下简称本申请）所提出的复审请求作出的。被告认为：
一、关于依据的文本
原告于2009年10月26日提交了修改的权利要求书全文及说明书第1-2页、说明书摘要替换页。在该权利要求书中，原告重新撰写了权利要求，包括保护主题分别为“保健衣服”、“保健裤子”、“保健腰垫”和“保健腰带”的四个独立权利要求1-4以及从属于权利要求4的从属权利要求5，虽然上述修改后的权利要求书相比驳回决定所针对的权利要求书增加了权利要求，但是其是为了克服驳回决定及复审通知书中指出的本申请权利要求存在超范围的缺陷而作出的，因此符合《中华人民共和国专利法实施细则》第六十条第一款的规定，故本复审决定依据的文本是：原告于2009年10月26日提交的权利要求第1-5项、说明书第1-2页、说明书摘要，2005年3月5日提交的说明书第4-6页，2006年7月31日提交的摘要附图，2003年5月14日提交的说明书附图第1-5页。
二、关于《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条
专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”
1、关于权利要求1的修改超出原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。根据原申请说明书第4页第2段“参照图16和17，设计专用于腰部使用……腰垫上可附载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身一面有药物”的内容可知，对衣服来说，磁性物体是附载在腰垫上作用于肚脐部位的位置并将腰垫套住衣服下边沿，原申请说明书和权利要求书中并未记载直接在衣服的服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置磁性物体的技术方案，所属技术领域的技术人员由原申请说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图不能直接地、毫无疑义地确定直接在衣服的服装面料上附载磁性物体以及除了以腰垫上作用于肚脐部位的位置附载磁性物体并将腰垫套住衣服下边沿的方式外的其他方式的技术方案，而权利要求1中的特征“在服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”显然包括了直接在衣服的服装面料上附载磁性物体以及以任何方式在衣服的服装面料上附载磁性物体的技术方案，因此权利要求1的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围。
2、关于权利要求2的修改超出原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。根据原申请说明书第3页第4段最后两行的内容“磁性物体可附制在裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗”及第4页第2段“参照图16和17，设计专用于腰部使用……腰垫上可附载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身一面有药物”的内容可知，对于裤子来说，磁性物体是附制在裤子的后腰或膝盖部位的裤片上或者附载在腰垫上作用于肚脐部位的位置并将腰垫围绕在裤子的腰带或裤袢上，所属技术领域的技术人员由原申请说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图并不能直接地、毫无疑义地确定裤子上除了上述部位外的其他能够作用于人体肚脐部位的位置也设置有磁性物体的内容，而权利要求2中的特征“在裤子上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体”显然包括了在所有能够作用于人体肚脐部位的位置设置磁性物体的技术方案，因此权利要求2的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围。
3、关于权利要求4的修改超出原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。根据原申请说明书第3页第3段的内容“在腰带的中段或腰带扣或其它部位制有磁性物体（7）。若靠近督脉上的命门穴，可治阳痿、腰脊强痛等症”的内容可知，对于腰带来说，磁性物体是附制在腰带的中段或腰带扣等部位的，原申请说明书和权利要求书中并未记载在腰带上的作用于人体肚脐部位的部位设置磁性物体的技术方案，所属技术领域的技术人员由原申请说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图并不能直接地、毫无疑义地确定腰带上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体的内容，因此权利要求4的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围。
4、基于同样的理由，说明书第2页相应于上述权利要求的内容也超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。
5、针对吴某某于2009年10月26日以及2009年11月12日提交的意见陈述书中的意见，合议组意见如下：①根据2006年版审查指南第505页的“施行修订后审查指南的过渡办法”中的规定，对于2006年7月1日之前提出的专利申请，除了分案申请改变原申请类别的、同一申请人就同样的发明创造提出两件专利申请的以及无效宣告请求中外文证据中文译文的提交这三项事项以外的申请，自2006年7月1日起适用2006年版审查指南的规定。根据该规定，本申请适用2006年版审查指南。②是否能够实施本申请的技术方案与申请文件的修改是否超出原申请记载的范围没有直接的关系。③本申请权利要求的内容并不涉及腰带扣的位置。④原申请中并未对腰垫的形成方式以及磁性物体在腰垫上的形成方式作出任何说明，由原申请说明书和权利要求书记载的内容不能直接地、毫无疑义地确定磁性物体的另一面必然附载在衣服布料的内容。对于吴某某提出的其他意见，上述针对各权利要求的评述中已经详细说明了这些权利要求超出原申请说明书和权利要求书记载的范围的原因，在此不再赘述。⑤吴某某提交的其本人的大学毕业文凭及学位证书复印件与本申请的申请文件的修改是否超出原申请记载的范围无关。因此，合议组对原告的意见不予支持。
综上所述，吴某某对本申请权利要求1、2、4及说明书的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。决定，维持国家知识产权局于2007年11月9日作出的驳回x.X号发明专利申请的决定。
原告吴某某不服该决定，向本院起诉称：
1、被告适用2006版《审查指南》是完全合法的，但《审查指南》第231页中指出：“出现下列情况之一时，审查员应当再次发出审查意见通知书：……（4）修改后的申请有可能再次被授予专利权，但仍存在不符合专利法及其实施细则规定的缺陷，……；（5）审查员拟驳回申请，但在此前的审查意见通知书中未向申请人明确指出驳回所依据的事实，理由或证据”。根据本申请情况，显然本申请属于（4）可能被授予专利权的情况，审查员应当通知我。
2、被告在第x号决定书第7页第④点评述意见是错误的，原申请说明书载明：“图16是具有腰垫袢的腰垫的主视示意图。图17是设计成套圈形状的腰垫示意图。图26是在服装面料上附载制有磁性物体的示意图。图8-1是在后腰部设计有上下重叠的裤片的裤子的示意图。图8-2是图8-1的局部剖面图。图18是腰带在水平放置的包装盒底盘中宽松展示的俯视示意图。”由此可以证明被告所述“原申请中并未对腰垫的形成方式以及磁性物体在腰垫上的形成方式作出任何说明”与上述事实不符，被告称“由原申请说明书和权利要求书记载的内容不能直接地毫无疑义地确定磁性物体的另一面必然附载于衣服布料的内容”，我认为常理下的情况是a磁性物体的一面是布片，另一面也是布片；b磁性物体的一面是布片，另一面没有布片。即从原申请说明书中可见磁性物体必然且毫无疑义地附载在衣服布料上。被告所述与事实情况不符，且未给予我陈述意见的机会，违背了听证原则。
3、本发明是一个开创性发明，修改后的本申请文本把在服装上附载磁性物体的保护范围缩小，被告非但未认可缩小反而认为扩大，原因在于被告遗漏了我“在服装上附载有磁性物体”的内容，原申请说明书第1页载明本发明的主要目的是：“……对人体腰部……等部位防治疾病”。
4、关于第x号决定书第7页第3点评述意见也是错误的，其遗漏了原申请说明书第4页第2段的“参照图……17，……或把腰垫设计成套圈（20）套住腰带……，腰垫上可附载有磁性物体作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身的一面有药物”，本领域技术人员可以毫无疑义地确定前腰垫上作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体。另外，本领域技术人员知道腰带扣的位置设置在肚脐上的神阙穴，因此可以毫无疑义地确定把磁性物体附载在腰带部位的中段。
5、关于第x号决定书第7页第2点评述意见也是错误的，我认为将腰垫设置在裤子的腰带或裤袢上时，磁性物体唯一的位置就是裤子的腰带的前腰的中段部位，或前腰的裤袢之间，能使磁性物体在前腰作用于肚脐位置，本领域技术人员绝对不会把磁性物体设置于后腰或膝盖等部位上去。因此，本领域技术人员在阅读了原申请说明书后，能够直接地，毫无疑义地确定“在裤子上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体，而不会把磁性物体设置到裤子的后腰或膝盖或其他部位”。
6、关于第x号决定书第6页第1点评述意见也是错误的，关于“腰垫”一词应当根据实际情况灵活思考，当腰垫圈围或套住衣服下边时，腰垫布就成为附载在衣服上布料，原申请说明书还记载有：“或以腰垫背带套住肩”的实施例，这种结构的产品不仅有腰垫布料还有背带套住肩的布料，实际已成为一种衣服。
综上，原告请求撤销第x号决定，并支付其为诉讼支出的交通费、住宿费、打印费等。
被告专利复审委员会坚持第x号决定中的意见，认为：
1、第x号决定的作出符合听证原则。在我委于2009年7月2日及2009年9月10日向原告发出的复审通知书中已经指出了本申请权利要求1的修改超出原申请说明书和权利要求书记载的范围的缺陷，并详细说明了该权利要求超范围的理由，第x号决定维持驳回决定的理由与上述理由相同，因此符合听证原则。
2、第x号决定中第7页倒数第2段均是针对原告的意见所作出的答复。关于原告所称的第x号决定中第7页倒数第2段的第④点，由原告所指出的原申请说明书中的内容可知，其中并未对腰垫的具体结构以及腰垫上的磁性物体是以何种方式附载在腰垫上作出说明。关于第④点中的“由原申请说明书和权利要求书记载的内容……必然附载在衣服面料上的内容”是针对该决定第5页第1段中原告所发表的第5点意见的答复，其并非是本申请权利要求中的内容。
对于本申请是否符合专利法第三十三条的规定的理由，我委坚持第x号决定中的意见。综上，原告的诉讼理由不能成立，该决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，故请求予以维持。
经审理查明：
原告于1997年2月17日申请了名称为“一种服装”的发明专利权（即本申请），申请号为x.5，公开日为2004年2月18日，申请人为原告。本申请是申请号为x.3的发明专利，公开日为1998年8月26日的申请的分案申请（下称原申请），分案申请提交日为2003年5月14日。
原申请说明书第1页第2段中载明：“现有的服装系列在某些人体活动幅度较大的部位（腰部、膝盖部、手肘部）不按生理特征设计，阻碍人体活动。现有的裤腰带都是平直的（其中段和侧段的上、下边沿平行而且长度相等），通常，腰带材料采用皮革或人造革等，无伸缩性；腰带被汗水浸湿后会变形拉长使牢度下降，并且使人感觉不舒服，需要用腰垫隔离。另外，在裤子上沿外圈套腰带的裤袢（5个以上）是一样大小的。当人站立时，腰带和裤子的上沿基本上水平地圈成一圈，每个裤袢高低基本一致；但是，当人蹲下弯腰或坐时，由于裤子后腰部向下产生的位移较大，其上沿形成‘V’字型，腰部缺少了御寒裤料，甚至部分赤裸，又不雅观，同时，在后腰中部的裤袢对腰带产生较大的向下拉力，迫使腰带紧扣前腹（前腰部），不利于健康，而且腰带容易断裂。另外，由于臀围比腰围大，当腰带下移后，腰带的下边沿所围成圈的周长需要比上边沿的周长长，人才舒服。另外市场上销售裤子、上装、腰带、腰垫不附带有磁性物体，不能对人体穴位产生保健治疗的健身作用。”
原申请说明书第2页中载明：“附载在服装上的磁性物体对人体产生治疗健身作用，可减少由于服装设计不合理所造成的致病因素”。本系列发明的具体结构由以下实施例及其附图给出，其中包括：图16是具有腰垫袢的腰垫的主视示意图。图17是设计成套圈形状的腰垫示意图。图26是在服装面料上附载制有磁性物体的示意图。图8-1是在后腰部设计有上下重叠的裤片的裤子的示意图。图8-2是图8-1的局部剖面图。图18是腰带在水平放置的包装盒底盘中宽松展示的俯视示意图。
原申请说明书第3页第3段、第4段中载明：“参照图4，在腰带的中段或腰带扣或其他部位制有磁性物体（7），若靠近督脉上的命门穴，可治疗阳痿、腰脊强痛症。最好在磁性物体和人体之间放置药物，提高治疗效果。”“……磁性物体可附制在裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗。”
原申请说明书第4页第2段载明：“参见图16和17，设计专用于腰部使用的健身腰垫（18），以腰垫袢（19）圈围或套住衣服下边沿或腰带或裤袢，或以腰垫背带套住肩，或把腰垫设计成套圈（20）套住腰带，或把防水材料涂于腰带表面，经干燥后如同腰垫套圈。腰垫可用尼龙等不透水的纤维布制作。腰垫上可载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身一面有药物。”
原申请说明书第5页第2段载明：“参照图26，在服装面料（30）上附载制有磁性物体（17），可作用于上身手肘外货下身膝眼或头部等穴位。
在实质审查阶段，国家知识产权局实质审查部门于2007年11月9日以本申请权利要求1-3和说明书的修改不符合专利法第三十三条的规定为由驳回了本申请。
驳回决定的具体理由是：本申请的腰垫属于服饰用品而非服装，根据原申请文件，不能直接地、毫无疑义地确定除裤子后腰部位和腰垫外的作用于肚脐的磁性物体的设置部位，例如裤子服装面料上“对应于人体肚脐部位的部位”以及其它能“作用于人体肚脐部位的部位”，以及上装服装面料上任何“作用于人体肚脐部位的部位”，包括上装服装面料上“对应于人体肚脐部位的部位”，因此原告于2006年7月6日提交的申请文件中的下述内容“在服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体”、“在裤子的服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体”、“在上装的服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体”既未明确记载在原申请文件中，也不能由原申请文件所记载的内容直接地、毫无疑义地确定，因此权利要求第1-3项、说明书第1页及说明书摘要的修改超出了原申请文件记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。
原告不服国家知识产权局实质审查部门的驳回决定，于2008年2月25日向被告提起复审请求。
被告于2009年7月2日向原告发出了复审通知书，其中主要指出：1、权利要求1的修改超出原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。根据原申请说明书第3页第4段最后两行的内容“磁性物体可附制在裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗”及第4页第2段“参照图16和17，设计专用于腰部使用……腰垫上可附载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身一面有药物”的内容可知，对于裤子来说，磁性物体是附制在裤子的后腰或膝盖部位的裤片上或者附载在腰垫上作用于肚脐部位的位置并将腰垫围绕在裤子的腰带或裤袢上的，对衣服来说，磁性物体是附载在腰垫上作用于肚脐部位的位置并将腰垫套住衣服下边沿的，所属技术领域的技术人员由原申请说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图并不能直接地、毫无疑义地确定服装上除了上述部位外的其他能够作用于人体肚脐部位的位置也设置有磁性物体的内容，而权利要求1中的特征“在服装面料（30）上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”显然包括了在所有能够作用于人体肚脐部位的位置设置磁性物体的技术方案，因此权利要求1的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围。基于同样的理由，说明书第1页倒数第1段的内容“在服装面料30上的作用于人体肚脐的部位设置有磁性物体（7）”也超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。2、针对原告在复审请求书中的意见，合议组认为：根据原申请的申请文件可知，腰垫是位于衣服下边沿或者裤子的腰带或裤袢位置的，无论腰垫属于服装还是服饰用品，都不能由腰垫上附载有作用于肚脐部位的磁性物体直接地、毫无疑义地确定包括衣服和裤子的服装面料上在作用于人体肚脐部位的位置都设置有磁性物体的内容。
原告于2009年10月26日寄交了针对上述复审通知书的意见陈述书，并提交了修改的权利要求书全文及说明书第1-2页、说明书摘要替换页，其中对全部权利要求进行了重新撰写，并对说明书的发明内容部分作了适应性修改。原告还同时提交了其本人的大学毕业文凭及学位证书复印件。修改后的权利要求书的内容如下：
“1.一种保健衣服，包括服装面料、磁性物体（7），在所述服装面料上设置有磁性物体（7），其特征在于：在所述服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。
2.一种保健裤子，包括服装面料、磁性物体（7），在所述裤子上设置有磁性物体（7），其特征在于：在裤子上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。
3.一种保健腰垫，包括腰垫，其特征在于：在腰垫上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。
4.一种保健腰带，包括腰带、磁性物体（7），在所述腰带上设置有磁性物体（7），其特征在于：在腰带上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。
5.根据权利要求4所述的保健腰带，其特征在于：所述腰带有腰带扣。”
原告在意见陈述书中主要陈述了以下意见：1、本申请的申请日为97年2月17日，所以必须适用2001年修改前的审查指南。2、腰带扣位于裤腰的前腰部位。3、原申请说明书中“参照图4，在腰带的中段或腰带扣或其它部位制有磁性物体（7）。若靠近督脉上的命门穴，可治阳痿、腰脊疼痛等症”的内容中的“腰带的中段”有两个腰带的中段，其一处处于后腰，而其二处处于前腰部位，“在腰带的中段或腰带扣或其它部位制有磁性物体”说明在腰带的前腰部有磁性物体并且当前腰部有腰带扣时，在腰带扣制有磁性物体，“若靠近督脉上的命门穴”说明，如果在腰带的中段设的磁性物体不是设在前腰，而是设在后腰的靠近命门穴的部位。4、原申请说明书第4页第2段“设计专用于腰部的健身腰垫18，以腰垫袢圈围或套住衣服下边沿或腰带或裤袢，或以腰垫背带套住肩”的内容中腰垫并不是一成不变的，例如：⑴关于腰垫具有能套住肩的背带如此结构则成为一种衣服，并且在衣服的作用于肚脐的部位设置有磁性物体；⑵当腰垫袢圈围或套住衣服下边沿，则腰垫就成为衣服的类似口袋或附载磁圆片所用的布片；⑶当腰垫袢圈围或套住腰带或裤袢时，则腰垫就成为裤子的类似口袋或附载磁圆片所用的布片；⑷当腰垫袢圈围或套住腰带时，则腰垫就成为附在腰带上的布片；⑸腰垫设计成套圈（20）套住腰带。“腰垫上可附载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位”的表述证明，磁性物体不但附载在腰垫上，而且在衣服、裤子和腰带上的作用于肚脐的部位也设置有磁性物体，因为磁圆片的一面为腰垫布料而另一面是衣服布料，既然磁圆片位置为“腰垫的作用于肚脐的部位”，那么同时必然为磁圆片附载在衣服布料上作用于肚脐部位的部位。⑹具体实施方式第4段中的“磁性物体可附制在裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗”，从原申请说明书和权利要求书整体和上下文，显然指在裤子上的作用于肚脐部位的部位有磁性物体。
原告于2009年11月12日再次寄交了意见陈述书，未提交修改的申请文件，原告主要陈述了以下意见：1、1993年版审查指南与2001年版、2006年版审查指南关于修改方面是有区别的，本申请的申请日是1997年2月17日，应使用1993年版审查指南。2、实施本申请的容易程度证明了本申请最新补正文本符合专利法第三十三条。3、“装垫袋”顾名思义为：安装磁性物体的垫在衣服、裤子、腰带上的布片，腰垫的主要功能与“装垫袋”的功能是相同的，所以应当把腰垫与“装垫袋”同等视为衣服、裤子、腰带上的布片而同等处理，即直接地、毫无疑义地确定：在衣服、裤子、腰带的作用于肚脐部位的部位设有磁性物体。4、所属技术领域的技术人员可以直接地、毫无疑义地确定：腰带扣设在前腰。5、当设置在前腰部位的裤片上的磁性物体与设置在后腰部位的裤片上的磁性物体同时作用于肚脐和命门时，设置在后腰部位的裤片上的磁性物体在作用于命门的同时还作用于肚脐，不能因为这些字中有“后腰或膝盖部位”而否定“磁性物体可附制在裤子的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴”治疗的技术方案。
被告于2009年11月16日收到了原告再次提交的意见陈述书，其内容与原告于2009年11月12日寄交的意见陈述书中的内容相同。
在本院审理期间，原告分别于2010年6月3日、6月4日、6月8日提交了三份证据材料清单和后附证据材料，从证据材料3至29，包括《新华字典》影印页、《国际专利分类表》影印页、2001版、2006版《审查指南》影印页，本案以外的专利说明书8份、《生物磁学》期刊及《中国知识产权报》刊载文章、学位证书、毕业证书、交通食宿费用等票据。
上述事实有第x号决定、本申请授权文本权利要求书及说明书、原申请公开文本权利要求书及说明书，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
专利法第三十三条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。如果通过增加、改变和/或删除申请内容中的一部分，致使所属技术领域的技术人员看到的信息与原申请记载的信息不同，而且又不能从原申请记载的信息中直接地、毫无疑义地确定，那么，这种修改就是不允许的。
鉴于原告对于第x号决定确定的审查所依据的文本一节不持异议，本院予以确认，该文本包括原告于2009年10月26日提交的权利要求第1-5项、说明书第1-2页、说明书摘要，2005年3月5日提交的说明书第4-6页，2006年7月31日提交的摘要附图，2003年5月14日提交的说明书附图第1-5页。且用于比较的原申请文本系1997年2月17日申请的，申请号为x.3的发明专利文本。
一、关于本申请权利要求1是否存在因修改超出原申请说明书和权利要求书记载范围问题
本申请权利要求1载明涉及一种保健衣服，包括服装面料、磁性物体（7），在所述服装面料上设置有磁性物体（7），其特征在于：在所述服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。与此相关联的原申请说明书内容为第4页第2段：“参见图16和17，设计专用于腰部使用的健身腰垫（18），以腰垫袢（19）圈围或套住衣服下边沿或腰带或裤袢，或以腰垫背带套住肩，或把腰垫设计成套圈（20）套住腰带，或把防水材料涂于腰带表面，经干燥后如同腰垫套圈。腰垫可用尼龙等不透水的纤维布制作。腰垫上可载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身一面有药物。”从中可见，原申请说明书中的设计方案是将磁性物体设置于腰垫上，对肚脐与后腰穴位发挥治疗作用。而修改后的本申请权利要求1中的设计方案是“在所述服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”，对应的人体穴位虽都是肚脐部位，但磁性物体所设置的附载体从腰垫变为服装面料，且不再含有“以腰垫袢（19）圈围或套住衣服下边沿或腰带或裤袢”等内容的限定，而本领域技术人员无法从原申请说明书中直接地且毫无疑义地得到“在所述服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”的内容。被告据此判定本申请权利要求1不符合专利法第三十三条之规定是正确的。原告提出综合原申请记载内容，包括“图26是在服装面料上附载制有磁性物体的示意图”内容，本领域技术人员完全可以从原申请说明书和权利要求书中直接地且毫无疑义地得到“在所述服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”的内容。本院认为，首先，虽然原申请说明书提到“图26是在服装面料上附载制有磁性物体的示意图”，但无“磁性物体设置对应于肚脐部位”的相关记载，即只载明可以将磁性物体设置于服装面料上。其次，根据原申请说明书第5页第2段记载情况，“参照图26，在服装面料（30）上附载制有磁性物体（17），可作用于上身手肘外或下身膝眼或头部等穴位”，可见未明确还包含人体其他哪些穴位，其公之于众的穴位部位只有“手肘外、膝眼或头部”，属于公众可以知晓并予以避让的范围，但未明确肚脐部位，本领域技术人员仍无法据此直接地且毫无疑义地得到“在所述服装面料上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”的内容。因此，本申请权利要求1的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围。
二、关于本申请权利要求2是否存在因修改超出原申请说明书和权利要求书记载范围问题
本申请权利要求2载明涉及一种保健裤子，包括服装面料、磁性物体（7），在所述裤子上设置有磁性物体（7），其特征在于：在裤子上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。与此相关联的原申请说明书内容为第3页第4段中载明：“……磁性物体可附制在裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗”，以及第4页第2段载明：“参见图16和17，设计专用于腰部使用的健身腰垫（18），……腰垫上可附载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位，最好贴身一面有药物”。从中可知，原申请说明书载明：磁性物体设置于“裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗”，“腰垫上可附载有磁性物体，作用于肚脐或后腰穴位”，前者原申请说明书中明确的磁性物体设置部位为“裤子后腰或膝盖部位”，对应穴位包括肚脐，而修改后的本申请权利要求2变为“在裤子上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”的内容，对作用于肚脐部位的部位设置不再加以具体限定，保护范围被扩大。后者磁性物体的附载体是腰垫，不是裤片，还有腰垫围于裤子腰带或裤袢上等限定性表述，而本申请权利要求2已没有这一记载，扩大后的“在裤子上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”的内容是本领域技术人员无法从原申请说明书和权利要求书中直接地且毫无疑义地加以确定的，本申请权利要求1不符合专利法第三十三条之规定。尽管原告认为能够作用于肚脐部位的位置是唯一的，应位于裤子的前腰中部，或前腰裤袢之间，但根据其原申请说明书的记载，磁性物体设置于“裤子后腰或膝盖部位的裤片上，对肚脐、命门、膝眼等穴治疗”，能够作用于肚脐部位不限于其所述的前腰中部，或前腰裤袢之间。因此，本申请权利要求2的修改超出了原申请说明书和权利要求书记载的范围。
三、关于本申请权利要求4是否存在因修改超出原申请说明书记和权利要求书记载范围问题
本申请权利要求4载明涉及一种保健腰带，包括腰带、磁性物体（7），在所述腰带上设置有磁性物体（7），其特征在于：在腰带上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）。与此相关联的原申请说明书内容为第3页第3段：“参照图4，在腰带的中段或腰带扣或其他部位制有磁性物体（7），若靠近督脉上的命门穴，可治疗阳痿、腰脊强痛症。最好在磁性物体和人体之间放置药物，提高治疗效果。”从中可见，原申请说明书记载了磁性物体设置于腰带的情况为“腰带的中段或腰带扣或其他部位”，但未记载作用于肚脐部位，而记载了作用于命门穴。本领域技术人员无法从原申请说明书好权利要求书中直接地且毫无疑义地得到“在腰带上的作用于人体肚脐部位的部位设置有磁性物体（7）”的内容。被告据此判定本申请权利要求1不符合专利法第三十三条之规定并无不当。原告虽认为原申请说明书中记载了腰带扣上设置磁性物体，且只能唯一作用于肚脐上的神阙穴，但本申请权利要求4中的腰带未涉及腰带扣，带腰带扣的腰带只是腰带的一种，本申请权利要求4中的腰带已将原申请说明书中的带腰带扣的腰带扩大至所有腰带。因此，本申请权利要求4的修改超出了原申请说明书记载的范围。
四、关于原告所述第x号决定存在的程序错误及其他问题
根据原告所述，被告作出不利于其主张的决定时，没有给予其再次陈述意见的机会，就本申请审查而言，显示2009年4月30日被告向原告发出受理通知书、2009年7月2日被告向原告发出复审通知书，并告知本申请不符合专利法第三十三条的问题所在，原告已分别于2009年10月26日以及11月12日向被告提交意见陈述，阐述自己的意见、见解，被告审查了其意见陈述，没有证据显示被告存在不给予其意见陈述机会而作出裁决的情况，其程序合法有效。
原告在起诉中认可对本申请的审查适用2006年版《审查指南》的合法性，其提出被告在适用之前未明确向其告知，但原告未说明由此而导致其哪些权利受到妨碍而未及行使，故对其在此主张，本院不予采纳。
原告认为第x号决定有关“原申请中并未对腰垫的形成方式以及磁性物体在腰垫上的形成方式作出任何说明，由原申请说明书和权利要求书记载内容不能直接地、毫无疑义地确定磁性物体的另一面必然附载在衣服布料的内容”认定错误，其提出根据原申请说明书给出的图16是具有腰垫袢的腰垫的主视示意图。图17是设计成套圈形状的腰垫示意图。图26是在服装面料上附载制有磁性物体的示意图。图8-1是在后腰部设计有上下重叠的裤片的裤子的示意图。图8-2是图8-1的局部剖面图。图18是腰带在水平放置的包装盒底盘中宽松展示的俯视示意图，可以证明被告的上述认定是错误的。本院认为从原告所述的实施例和附图情况看，与腰垫相关的有“图16是具有腰垫袢的腰垫的主视示意图。图17是设计成套圈形状的腰垫示意图”，且因为原申请说明书没有记载限定制作腰垫的材质，其材质可以是其提到“尼龙等不透水的纤维布”，也可以是其他，使得依据上述方式不能并唯一地得出“磁性物体的另一面必然附载在衣服布料上”的内容。综上，被告的认定无不当。
原告于本案审理期间提交的三份证据材料清单和后附证据，从证据3至29，包括《新华字典》影印页、《国际专利分类表》影印页、2001版、2006版《审查指南》影印页，本案以外的专利说明书8份、《生物磁学》期刊及《中国知识产权报》刊载文章、学位证书、毕业证书。原告未能说明上述证据与本申请修改是否超范围事实有着怎样必要的关联性，且依据专利法第三十三条之规定，对修改是否超范围的事实构成的核心依据是申请人修改后的申请文本，包括权利要求书和说明书以及附图和摘要与申请人向国家知识产权局提交的原始申请文本，包括权利要求书和说明书以及附图和摘要，故对其上述证据不予采纳。
依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。因原告要求本院撤销第x号决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故原告请求由被告承担损害赔偿责任，缺乏事实基础，本院不予支持。
综上所述，第x号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，本院判决如下：
一、维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第x号复审请求审查决定。
二、驳回原告吴某某行政赔偿诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告吴某某负担（已交纳）。
如不服本判决，当事人各方于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年八月二十日
书记员夏国梁
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