上诉人（原审原告）靳某某。
委托代理人孙艳萍，河南路通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郭某某。
委托代理人杨煜力，沁阳市覃怀法律服务所律师。
上诉人靳某某因与被上诉人郭某某民间借贷纠纷一案，于2007年4月13日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求判令被告立即返还借款x元。沁阳市人民法院于2008年11月4日作出（2007）沁民初字第X号民事判决。原审原告不服判决，于2008年11月18日向本院提起上诉。本院于2008年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人靳某某及其委托代理人孙艳萍，被上诉人郭某某及其委托代理人杨煜力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1990年至1993年期间，原告靳某某系沁阳市防腐器材厂的法定代表人，被告郭某某系该厂的业务员。1990年、1991年春节、1993年4月5日，被告郭某某先后在原告处取款共计x元。1991年3月28日，原告通过邮局给李长旺汇款9000元。另查明，被告在沁阳市防腐器材厂工作期间，对外发生有业务。1993年10月2日，原告为被告出具了一张4930元的借条。1999年，原、被告曾就此事经沁阳市司法局西向司法所调解未果。
原审法院认为：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告诉称多次向被告催要欠款，被告辨称原告从未向其主张过权利，从双方的诉辩中可知，1999年原、被告曾就此事经沁阳市司法局西向司法所调解未果，那么，从1999年起原告就应当知道自己的权利被侵害，现原告起诉要求被告还款已经超过诉讼时效。
原审法院判决：驳回原告靳某某的诉讼请求。案件受理费870元，由原告靳某某负担。
靳某某向本院上诉称：本案属于借款纠纷，与沁阳市防腐器材厂没有任何关系。一审判决很含糊地认定了本案事实，显然是错误的。被上诉人一直坚持该款是业务经费和业务提成，并没有提过诉讼时效，一审庭审中，法庭归纳的争议焦点也没有诉讼时效问题，判决时以超过诉讼时效为由驳回原告的诉讼请求，实属适用法律不当。作为民间借贷，只要借款人不拒绝还款，就不能适用二年的诉讼时效。司法所调解时被上诉人并没有表示不还款，并没有侵害上诉人的权利，况且，法庭也没有对诉讼时效进行质证和辩论，故不能驳回上诉人的诉讼请求。请求二审法院撤销一审判决，判决被上诉人归还借款。
被上诉人郭某某在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中要求维持原判。
本院归纳本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、郭某某在靳某某处取款的性质及其数额。
针对争议焦点1，上诉人靳某某提供了三个证人出庭作证。证人司XX证明：我是上诉人靳某某的姐夫，我多次与靳某某一道去找郭某某要钱。证人靳某国证明：我与靳某某、郭某某都是重庆的战友，我与靳某某的爱人、与靳某某去找郭某某要过账，具体欠账情况我不清楚。证人靳XX证明：我是靳某某的妻子，我从2000年开始每年都去找郭某某要钱，有时是郭某某的母亲在家，有时见到郭某某，他说等重庆的钱来了一定还。
上诉人靳某某对证人证言无异议。被上诉人郭某某的委托代理人质证称：上诉人的委托代理人向证人问话有诱导的嫌疑；证人证言不属于新证据；有两个证人与上诉人有利害关系，证词不客观；郭某某2000年就从魏村搬走了，郭某某的母亲2002年去世，证人不可能见到郭某某本人；证言证明的时间大多在2005年至2006年间，司法所调解是1999年，已经超过诉讼时效。
针对争议焦点2，上诉人提供了以下证据：
（1）防腐器材厂于2008年11月15日出具的证明，称：郭某某不存在业务提成，因郭某某没有把货款全部追回，私自截留部分货款，故目前与郭某某没有结算，郭某某现在还欠厂里的钱。
（2）重庆李长旺传真的证明材料一份，内容为：1993年6月25日靳某某汇款9000元，当时如数转交于郭某某。
（3）郭某某在防腐器材厂打的取款条两张，载明，“取防腐器材厂现金”两笔共3600元，时间是1991年5月24日和1991年10月26日。
被上诉人郭某某以上述证据不是新证据为由不予质证。
本院另查明：（1）本案原告在起诉时称其“多次向被告催要”。被告郭某某在当庭答辩时提出：“原告十几年从未向被告主张（权利），原告超诉讼时效。”
（2）郭某某在其于1993年4月5日给靳某某写的一张条据上载明：“今取到靳某某现金贰万壹仟元正（其中伍千元我俩一路支付重庆刘朝锐、陈彬彬）。”（原审卷39页）
（3）原审法院2008年7月25日庭审，郭某某陈述称：“当时厂里啥性质我不清楚，但我认为是承包了，取原告钱与取厂里钱是一个概念。”（原审卷96页）郭某某又陈述称：“我取原告款是提成款。”当审判员问郭某某在厂里借过钱没有，郭某某回答道：“我记不清了，可能有，拿2000多元，在重庆业务我在厂里取1200多元。”（原审卷97页）当审判员问“你看一下原告提供的90、91年你签名的两笔款是怎么回事”时，郭某某回答：“名是我签的，说不上来这两笔款是怎么回事。”（原审卷98页）
（4）原审法院2008年3月3日庭审中，法官问郭某某：“被告93年6月以后是否在李长旺处取过款”郭某某回答道：“取过，是靳某某的款，没有出手续，数额记不清。”郭某某不承认在钱丰球处取过款。（见原审卷74页）郭某某对靳某某所举证的电报不予认可，认为不是自己所发（原审卷70页）。
（5）郭某某在原审答辩时称，其从原告处取的款是“业务经费”（原审卷69页）。
原审第二次庭审时，当审判员问郭某某“你取的款都是啥款”时，郭某某回答说：“是业务提成，人家说是80％，订合同费用都是我自己的。”（原审卷98页）
（6）原审法院于2008年5月5日组织双方当事人对靳某某于当日提供的西向司法所于1999年8月9日出具的“证明”进行质证，原告靳某某解释说：“该证明是本次案件庭审后出具，落款是当时调解的时间。”郭某某质证时称：“这事司法所通知我去过司法所……”（原审卷84页）。
（7）靳某某在原审第二次庭审中陈述称：被告与厂里就一笔业务，合同货款5万元，被告是税后利润80％，货款没有回来，没有结算，按当时的实际情况，被告还得给厂里钱，因为他取了货款1万元。（原审卷96页）
（8）关于靳某某给郭某某写的借条，郭某某说是算账之后原告还欠其钱，就出具了借条，而靳某某解释说：93年我在重庆，我妈跌腿了，我当时手里没钱，我们到成都，我给被告打借条。（原审卷97、98页）
本院经审查认为：（1）原审庭审后，靳某某向法庭出示的西向司法所的“证明”，落款时间为1999年8月9日，但靳某某自己承认该“证明”是其于原审庭审之后要求司法所出具的，落款时间是当时调解的时间（见原审卷83页）。本院认为，该“证明”没有真实地写明落款时间，故其内容是否真实也难以令人置信，本院对该“证明”不予认定。
（2）靳某某在自己的笔记本上所记录的两笔郭某某取款，郭某某承认下面的名字是自己所签（原审卷72页），本院对该两笔款项（计x元）予以认定。
（3）靳某某所举郭某某于1993年4月5日书写的条据，郭某某承认是自己书写，对该条据予以认定。该条据上载明，郭某某在靳某某处所取x元中，有5000元由靳某某与郭某某一道支付给了重庆的刘朝锐、陈彬彬，故该5000元不应当算在郭某某取款数额之内。
（4）靳某某原审所举证的电报，因其字迹不清，且郭某某又不认可，本院对该电报的证据效力不予认定。
（5）靳某某于1993年6月25日汇给重庆李长旺的9000元，郭某某在庭审中承认在李长旺处取过款，且其承认所取款是靳某某的款，故该9000元应当认定。靳某某汇给重庆钱丰球的2000元，不能证明是汇给郭某某的，对该2000元不予认定。
（6）靳某某提供的三个证人的出庭证言，被上诉人郭某某的委托代理人以郭某某2000年就已经搬家不在魏村为由进行抗辩，但是，本案起诉到法院以后，两审法院都是从魏村通知到郭某某的，郭某某给法院出具的《当事人送达地址确认书》上载明的送达地址也是魏村，故本院对郭某某的委托代理人的抗辩理由不予支持。三个证人中虽然有两个与靳某某有亲属关系，但法律并不禁止当事人的亲属作证。由于郭某某没有提供合法的理由和证据否认靳某某的证人证言，证人证言没有明显的破绽，本院对靳某某三个证人的证言予以认定。
（7）靳某某二审提供的防腐器材厂于2008年11月15日出具的证明，没有单位负责人签名，形式要件不合法，本院不予采信。
（8）靳某某二审提供的李长旺传真过来的证言材料，因证人没有出庭接受当事人的质询，本院对该证言不予采信。
（9）靳某某二审提供的郭某某给防腐器材厂出具的取款条，是针对郭某某在一审中关于其从靳某某处取的款是厂里的业务经费的抗辩理由而提供的，应当属于新证据，且该举证与郭某某在庭审中的陈述能够互相印证，郭某某拒绝质证，视为放弃质证权利，本院对该证据予以认定。
本院对本案事实归纳如下：1990年至1993年间，郭某某给防腐器材厂跑业务，业务经费由其自己承担，合同签订并且全部履行（货款全部到账）后，郭某某得税后利润80％的提成。郭某某在跑业务期间，两次在防腐器材厂取款共3600元，取款条上都注明有“取防腐器材厂现金”字样；郭某某还先后三次在靳某某处取款x元，其中5000元由郭某某、靳某某一道付给了重庆的刘朝锐、陈彬彬。1993年6月25日，靳某某给郭某某在重庆的房东李长旺汇去9000元，郭某某承认在李长旺处取过款，并承认是靳某某的款。二审庭审中，靳某某出示了李长旺传真过来一份证词，证明该9000元由郭某某全部取走，郭某某的委托代理人以该证据不是新证据为由不予质证。靳某某1991年3月28日给重庆的钱丰球汇款2000元，但郭某某不承认在钱丰球处取过款。
综上所述，本院认定郭某某在靳某某处共取款x元。
诉讼中，郭某某抗辩称，其从靳某某处取的是业务经费，后来又说是业务提成款。
1993年10月2日，靳某某书写借条一张，载明借现金4930元，该借条现在在郭某某手中。郭某某称该借条是其与靳某某结算后，靳某某欠其钱，就写了这张借条。靳某某解释说是当时他在重庆，因其母亲跌腿而借的款。
本院认为：（一）《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案的借款并没有约定偿还期限，也就是说，本案没有履行期限，那么，根据上述司法解释，诉讼时效应当从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起开始计算。本案中，双方当事人均没有提到债权人靳某某曾经给债务人郭某某规定了“宽限期”，故本案的诉讼时效尚缺乏起算点。又根据上述司法解释中关于“债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，在双方当事人没有约定履行义务期限的情况下，只要债务人没有明确表示拒绝还款，诉讼时效就不开始计算。本案中，虽然双方当事人曾经在沁阳市西向司法所调解过，但没有证据证明郭某某在调解过程中明确表示不还款，故不能以该次调解作为诉讼时效的起算点。
根据“谁主张谁举证”的举证责任原则，证明债务人何时明确表示不履行义务的举证责任应当分配给债务人，因为，关于诉讼时效的抗辩主张是债务人提出来的，理应由债务人证明其明确表示拒绝履行义务的具体时间。债务人没有对诉讼时效举证而让没有提出诉讼时效主张的债权人证明诉讼时效没有超过，是标准的“举证责任倒置”，而“举证责任倒置”只能在法定的情形中才能适用，对法律没有规定实施举证责任倒置的诉讼时效问题实行举证责任倒置，无异是违反诉讼证据规则的。本案中，提出诉讼时效抗辩主张的郭某某并没有提供其何时明确表示不还款的证据，其理应承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这就是所谓的“高度盖然性证明标准”。本案中，上诉人靳某某对自己“不断讨要”的主张提供了三个证人证明。三个证人中，有两个与靳某某有亲属关系，其证言效力较低。而郭某某对其关于“靳某某从未催要”的主张，却未提供任何证据加以证明。鉴于此，我们应当根据上述证明标准对双方当事人的陈述加以鉴别，对比较符合常理的陈述予以确认。按照常理，债权人辛辛苦苦挣下的血汗钱借给他人，而他人却借故不还，债权人不可能不管不问，所以，在双方当事人分别作出相反的陈述（“不断讨要”和“从未催要”）而均没有其他可靠证据印证的情况下，我们应当适用上述“高度盖然性证明标准”，否定债务人关于“从未催要”的陈述，而肯定权利人关于“不断讨要”的陈述。故本院对郭某某关于“靳某某从未催要”的陈述不予采信，而对靳某某关于其“不断讨要”的陈述予以采信。就是说，即便存在诉讼时效开始起算的事由，但由于债权人不断催要，诉讼时效不断发生中断，故不能认为本案超过诉讼时效。
（二）郭某某在诉讼中承认其给防腐器材厂跑业务，订合同费用都是他自己的，他只是在合同价款全部到账之后得税后利润80％的提成，所以，郭某某给防腐器材厂跑业务，根本不存在业务经费的问题，只存在利润提成。
退一步讲，即便郭某某跑业务存在业务经费问题，那么，由于防腐器材厂是集体企业，有正规的财务人员，故业务人员取业务经费应当在财务人员处取款，而不应当在靳某某处取款，尤其不应当在条据上写上“取靳某某现金”等字样。
郭某某所取款项如果是业务经费，也只能是预借的性质，其在出差回来之后应当持报销凭证去厂财务部门报账，尔后与其预借的业务经费进行抵销，多退少补后抽出（或销毁）原出具的取款条据。
鉴于上述，本院对郭某某关于其在靳某某处所取款项是业务经费的陈述不予采信
（三）防腐器材厂是集体企业，有正规的财务人员，郭某某也曾经在厂财务部门取过款，郭某某给防腐器材厂跑业务，结算利润提成应当由财务人员进行，而且应当有财务部门出具的结算单据为凭。郭某某没有提供任何证据证明其所取款项是利润提成，故只能认为其在防腐器材厂所取款项属于预借款（应当在结算利润提成款时予以扣除），其在靳某某处所取款项属于借款。
郭某某在靳某某处取款虽然没有写明“借款”字样，但是，郭某某不能证明该款是其应得之款项，故其应当向靳某某归还该款。
（四）郭某某手中持有靳某某的借款条一张，郭某某欲以此证明该借款条是其与靳某某结算后靳某某给其出具的，而靳某某却称该借款条是在重庆时其母亲摔伤而借的款。根据前述“高度盖然性证明标准”，若果真如郭某某所言，该借款条属于结算后靳某某给郭某某出具的欠款条，那么，靳某某应当收回郭某某给防腐器材厂和给靳某某出具的取款条；若果真是结算以后所欠的利润提成款，那么，条上应该注明“业务提成欠款”字样；若果真是结算以后所欠提成款，那么，靳某某出具的应该是欠款条，而不应该是借款条。由于郭某某的抗辩理由不能令人置信，本院采信靳某某的说法，该借款条是因为靳某某给母亲治病而借的款。由于郭某某对该借款条没有主张抵销，本院不予抵销。
原判决适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沁阳市人民法院于2008年11月4日作出的（2007）沁民初字第X号民事判决；
二、被上诉人郭某某应当在本判决送达之日起10日内向靳某某归还人民币x元。逾期归还按国家商业银行最高贷款利率双倍计息。
三、驳回原审原告靳某某其他诉讼请求。
一审案件受理费870元，由原审被告郭某某承担730元，原审原告靳某某承担140元；二审案件受理费870元，法律文书专递邮费30元，均由被上诉人郭某某承担。当事人预交的诉讼费在执行中结清。
本判决为终审判决。
审判长薛秀兰
审判员张运来
审判员刘军
二〇〇九年三月十二日
书记员张玲
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