上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司。
法定代表人满某某，任总经理。
委托代理人贺玉平、何某某，河南鼎新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某某，男
委托代理人冯杰，河南通义律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称中国财险南阳分公司）因与李某某为财产保险合同赔偿纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2008）宛龙民商二初字第X号判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人中国财险南阳分公司委托代理人贺玉宽和被上诉人李某某委托代理人冯杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2006年8月10日，李某某与中国财险南阳分公司签订了保险合同，李某某为其豫x东风客车购买了营业用汽车损失险，第三者责任险及交通事故强制责任险。合同约定：营业用汽车损失险保险金额为x元，第三者责任险保险金额为x元，保险期限自2006年8月11日至2007年8月10日止，李某某于当天向中国财险南阳分公司支付了保险费9247.68元。2006年9月8日上午，李某某所雇司机葛松涛驾驶豫x客车行驶至西峡县X镇X路段与南建军驾驶的无牌照“康三”货车相撞，造成两车损坏、人员死伤的严重交通事故。事故发生后李某某即报警并通知了中国财险南阳分公司。该事故经西峡县公安交通警察大队认定，葛松涛负此事故的次要责任；南建军负此事故的主要责任，中国财险南阳分公司在该事故发生后经现场查勘，对李某某的车辆估损5万元；李某某要求进一步定损并赔偿损失，中国财险南阳分公司以双方未协商一致为由一直未进行定损，也未予理赔，双方发生纠纷。李某某单方委托南阳市亚飞汽车连锁有限公司对其车辆损失进行了核定，其损失为x元，现李某某的车辆仍停在西峡县公安交警大队停车场，未进行修复。南建军因交通肇事被追究刑事责任。
原审认为：李某某与中国财险南阳分公司签订的保险合同是双方在平等自愿的基础上签订的，内容不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，李某某按合同约定履行了交纳保险金的义务，在保险期限内，李某某投保的车辆发生了交通事故，车辆被严重损坏，中国财险南阳分公司应当按合同约定对车辆损失进行定损并及时赔偿损失，但中国财险南阳分公司收到李某某要求定损和赔偿损失的请求后，以种种理由不予定损和赔偿，致使李某某的保险利益得不到实现，违反了《保险法》第二十四条第一款关于：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定，并将核定结果通知被保险人或者受益人，对属于保险责任的，在与被保险人或受益人达成有关赔偿或给付保险金协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务”的规定。《保险法》第二十四条第二款规定：‘保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”根据上述规定，李某某委托有相关资质的单位对其车辆损失进行核定，是维护其合法权益的行为。而且核定的损失数额x元与中国财险南阳分公司估损5万元相接近，应当是客观真实的，足以采信。中国财险南阳分公司以其未参与定损为由不予认可的理由不足，本院不予采信。李某某要求中国财险南阳分公司赔偿车辆损失x元的诉讼请求，理由正当，应依法支持。2、中国财险南阳分公司辨称李某某在交通事故中负次要责任，保险公司承担赔偿责任时应扣除5%免赔率。因该条款属于免除保险公司责任的条款，根据《保险法》第十八条规定，“保险合同中有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”中国财险南阳分公司没有证据证明其已向李某某就该条款作了明确说明，故该条款对李某某不产生效力。3、《保险法》第五十一条规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”李某某的车辆造成第三者南建军车辆的损失，但南建军未对李某某提起诉讼或仲裁，也未向保险公司主张权利，现李某某代南建军主张保险公司赔偿南建军的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审依照《中华人民共和国保险法》第十八和第二十四条、第五十一条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内；被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司赔偿原告李某某车辆损失x元。二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。诉讼费1373元，由原告李某某负担155元，由被告中国人民财产保险股份有限公司两阳市分公司负担1218元。
中国财险南阳分公司不服原判上诉称：一、原审判决认定事实错误，被上诉人单方鉴定x元损失的证据对上诉人不产生任何某律拘束力。原审判决认定“被上诉人委托南阳市亚飞汽车连锁有限公司公司对其车辆损失进行核定，而且核定的数额x元与上诉人估损x元相接近，应当是客观真实的，足以采信”。上诉人认为这一认定完全错误。被上诉人单方进行鉴定，而原审对被上诉人单方鉴定的证据加以采信属于程序违法。《民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。被上诉人鉴定既未经法院同意又未由双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员。南阳市亚飞汽车连锁有限公司未在河南省司法厅备案，不具备从事司法鉴定的资格。被上诉人仅向法庭提交该公司营业执照复印件，原审庭审中上诉人已提出异议，因此该鉴定结果对上诉人不具有任何某律拘束力，南阳市亚飞汽车连锁有限公司出具的《定损核价单》不能作为认定被上诉人车损的有效依据。二、原审认定上诉人对被上诉人的车辆估损x元与客观事实相符属于认定事实错误。2006年9月8日，被上诉人的车辆出险以后，上诉人即对事故现场进行查勘，对车辆损失的部件进行拍照确认，其后定损为x元，但因对更换的汽车配件价格问题，被上诉人认为上诉人的定损数额少而发生纠纷。在一审中被上诉人没有任何某据证明上诉人估损x元，上诉人也末将该车辆估损x元。原审判决既认定上诉人估损5万元，同时又认定上诉人未进行定损和理赔明显自相矛盾。原审判决认定上诉人定损5万元没有任何某实根据。三、原审判决未扣减5％的免赔率，是完全混淆了免责条款与约定条款的概念。免责条款是被保险人有《营业用汽车损失保险条款》第六条、第七条情形的保险人不负责赔偿，而约定条款是保险人与被保险人双方对保险合同条款的特别约定，双方无论约定什么内容就应按照什么内容履行，完全根据当事人意思自治确定权利义务。上诉人在原审时向法庭提交2006年8月10日被保险人李某某签名的投保单，投保人签名签章栏清楚载明本保险合同由本条款、投保单、保险单、批单和及投保人声明共同组成。在庭审中对投保单被上诉人无任何某议，根据《合同法》第三十九条、《保险法》第十七条之规定，该份证据充分证明上诉人已履行了说明义务。《营业用汽车损失保险条款》第八条：保险人在依据保险合同约定计算赔款的基础上，按照下列方式免赔：（一）负次要责任的免赔率为5％，负同等事故责任的免赔率为8％，负主要责任的免赔率为10％，负全部责任或单方肇事事故的免赔率为15％。结合本案，被上诉人的驾驶员葛松涛在本次事故中负次要责任，那么根据合同的约定应当扣减5％的免赔率，但原审完全混淆了免责条款与约定条款，把约定条款视为免除保险公司责任的条款，根据《保险法》第十八条规定确认上诉人免赔车条款对被上诉人不产生效力，适用法律错误。四、在双方对车辆损失有争议的情况下，原审法院理应委托有司法鉴定资格的司法鉴定机构对车辆损失进行评估鉴定。原审判决程序严重违法。被上诉人李某某辩称：1、审法院判决认定事实清楚，x元的定损核价可以作为本案定案的依据。上诉方称单方鉴定不能作为答辩人车辆损失的依据，鉴定应当依据《民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，但该条明确规定，首先由当事人申请鉴定为前提，后由人民法院同意为基础，最后由双方协商一致选定，否则由人民法院指定鉴定机构作出结论。事实上，答辩人和上诉人对车辆的损失都没有向法院提出申请鉴定，而是在上诉人长期对答辩人的车辆损失不予理赔情况下，才由答辩人在诉讼前委托了有关部门作出了损失结论。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。在原审法院庭审时，上诉人没有提供任何某证据反驳该定损核价结论，而且在经审判人员充分说明和多次的询问后，上诉人提供不出反驳的证据，也未提出重新申请鉴定。依据《民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或否定的，视为对该项事实的承认。所以原审法院认定事实清楚，x元的定损核价应当作为定案的依据。2、原审法院认定答辩人的车辆估损x元事实是客观的、正确的。答辩人所投保的车辆2006年9月8日出险。当日答辩人就向上诉人报了案，上诉人也派了人员进行了现场查勘，但上诉人到现在也未对答辩人的车辆损失进行合理理赔。在一审庭审中，答辩人向法庭提交的上诉人出具的代抄单，该代抄单上明确记载上诉人对答辩人的车辆损失估损x元，而且在庭审质证时上诉人对该代抄单不持任何某异议。现上诉称其没有将答辩人的车辆损失估损为x元那是明显在说瞎话，实属故意对答辩人的车辆损失不予赔偿。3、原审法院判决未扣减5％的免赔率是正确的，而且是有法律依据的。是上诉人不明白不理解什么是免责条款、什么是约定条款，免责是免除自己应承担的法律责任，约定是依照法律规定的协商一致。上诉人把自己应当依法承担的赔偿责任扣除一定的比例不是免责是什么，而且上诉人也没有证据证明就此免责事项条款向答辩人做出明确说明告知。所以，原审法院认定正确。
本院经审理查明的事实与原审相同。
本院认为：一、李某某在审理中提供的“车辆定损核价单”是在中国财险南阳分公司未按约定和法律规定及时定损和赔偿的情况下，由销售、维修该车的单位出具的，该核价单确定的损失额与中国财险南阳分公司初次勘查估算的损失数额没有较大的差异，符合客观事实，可以作为车辆损失的根据。原审据此确认为被保汽车所损失的数额并无不当。该定损核价单不属鉴定性质，上诉人中国财险南阳分公司所诉该定损核价单”不符合鉴定程序和出具公司无鉴定资格等理由不足，不予支持。二、保险合同中的“免赔率”属于免赔条款，保险公司应当依法对此向投保人说明或将该条款粘贴在保险单中，履行其“说明义务”，但中国财险南阳分公司在本案中未通过上述形式和惯例向投保人说明，故该条款对投保人不产生效力，其现要求按此款免除其5%的赔偿责任，理由不足，不予支持。原判事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费340元由中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长牛晓春
审判员郭晓璞
代理审判员白丞博
二〇〇九年五月四日
书记员孙娟
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