重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2010）渝四中法民终字第x号
上诉人(原审原告):福建省榕源建设工程有限公司，住所地福建省平潭县X街X号。
法定代表人：薛某某，该公司经理。
委托代理人：刘柏林，重庆光界（略）事务所（略）。
被上诉人(原审被告)：陈某某，男，汉族，X年X月X日生，农村居民，住（略）。
委托代理人：焦永华，重庆渝东（略）事务所（略）。
上诉人福建省榕源建设工程有限公司(以下简称榕源建设工程公司)与被上诉人陈某某工伤待遇纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2009年12月3日作（2009）彭法民初字第X号民事判决，榕源建设工程公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2010年2月2日对上诉人榕源建设工程公司的委托代理人刘柏林，被上诉人陈某某的委托代理人焦永华进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2006年12月14日，陈某某在榕源建设工程公司承建的渝湘高速公路D17标段岩脚隧道工地从事搅拌混泥土工作。2007年1月24日凌晨2时许，陈某某在清洗搅拌机时，右手不幸被搅拌机轴叶绞伤，被送黔江中心医院住院治疗14天，后又于2007年2月8日转入第三军医大学新桥医院住院治疗50天，于同年3月29日伤愈出院。2007年8月16日陈某某的伤经彭水苗族土家族自治县劳动和社会保障局依法认定为工伤。2007年9月5日经彭水苗族土家族自治县劳动鉴定委员会鉴定确认为六级伤残、无护理依赖。2009年4月6日，陈某某到第三军医大学新桥医院做取出钢板手术，同年4月14日伤愈出院，花去医疗费9969.53元。2009年8月10日彭水苗族土家族自治县劳动争议仲裁委员会以渝彭劳仲案字(2009)第X号裁决书作出仲裁裁决：由榕源建设工程公司一次性支付陈某某住院伙食补助费(2007年1月24日至2007年3月29日即：64天×20元/天×70％)896元，住院期间护理费(2007年1月24日至2007年3月29日即：64天×30元/天)1920元，停工留薪期工资(2007年1月24日至2007年3月29日即：1601元/月×2月)3202元，一次性伤残补助金1601元/月×14月)x元，一次性就业补助金(15年×12月×1601元×60％)x元，一次性医疗补助金2249元/月×10月=x元，鉴定费500元，交通费和住宿费1105元，共计x元。终止与陈某某的工伤保险关系和劳动关系。榕源建设工程公司已支付前期医疗费x元，陈某某予以认可，但认为榕源建设工程公司垫付的医疗费未在起诉范围。榕源建设工程公司另支付陈某某生活费、住宿费等1538元。诉讼中陈某某举示彭水苗族土家族自治县劳动鉴定委员会2009年11月2日出具的证明及x号国内特快专递邮件详情单，其证明内容：彭水县劳动鉴定委员会作出劳鉴初字第[2007]X号劳动能力鉴定书后，该委按照榕源建设工程公司的注册地址通过中国邮政特快专递向其邮寄送达了该结论书。该委邮寄送出后，该鉴定结论书没有被中国邮政退回。
榕源建设工程公司在一审中诉称：渝彭劳仲案宇(2009)第X号《仲裁裁决书》认定陈某某之伤为工伤错误。陈某某的工伤等级鉴定结论意见书未向榕源建设工程公司送达，该鉴定结论尚不具法律效力。陈某某申请解除与榕源建设工程公司的劳动关系，不具可操作性，因榕源建设工程公司与陈某某之间无“劳动关系”，也谈不上“工伤”待遇补偿。榕源建设工程公司在仲裁庭审中提供的证据，并不能证明陈某某系榕源建设工程公司的职工，陈某某应系榕源建设工程公司项目部的短期“雇佣人员”。陈某某的主张已超过劳动仲裁时效，其只能提起民事诉讼维权。故请求：1、依法驳回陈某某的工伤待遇请求；2、查清事实后依雇佣关系予以判决；3、诉讼费由陈某某承担。
陈某某在一审中辩称：其与榕源建设工程公司不是雇佣关系，陈某某的工伤认定及工伤等级鉴定应为有效。陈某某在榕源建设工程公司的工地从事搅拌混泥土工作。2007年1月24日凌晨2时许，陈某某在清洗搅拌机时，右手不幸被搅拌机轴叶绞伤，被送黔江中心医院住院治疗14天，后又转入第三军医大学新桥医院住院治疗50天。陈某某出院后，经彭水苗族土家族自治县劳动和社会保障局依法认定为工伤。经彭水苗族土家族自治县劳动鉴定委员会鉴定确认为六级伤残。2009年4月6日，陈某某到第三军医大学新桥医院做取出钢板手术，住院治疗9天，花去后续治疗费9969.53元。2009年8月10日彭水苗族土家族自治县劳动争议仲裁委员会以渝彭劳仲案字(2009)第X号作出仲裁裁决，该仲裁裁决未按仲裁时的市平工资计算相关赔偿费用不合理，同时，陈某某主张的后续治疗费未获支持。请求人民法院在判决解除其与榕源建设工程公司之间劳动关系的同时，由榕源建设工程公司一次性支付被告停工留薪期工资x元，一次性伤残补助金x.5元，一次性伤残就业补助金x元，一次性医疗补助金x.5元，后续治疗费9969.53元，劳动能力鉴定费500元，护理费、生活补助费3066元，交通费2000元，共计x.5元。
一审法院认为，陈某某在榕源建设工程公司承建的渝湘高速公路D17标段岩脚隧道工地从事搅拌混泥土工作而受伤，理应由榕源建设工程公司承担工伤赔偿责任。彭水县劳动鉴定委员会作出劳鉴初字第[2007]X号劳动能力鉴定书，通过邮政专递形式向榕源建设工程公司送达，彭水苗族土家族自治县劳动鉴定委员会证明该邮件没有被中国邮政退回，依其邮政专递送达的盖然性判断，可以确认榕源建设工程公司已收到劳动能力鉴定书。关于陈某某的工资标准问题，根据《工伤保险条例》第六十一条之规定，是指陈某某工伤前12个月的平均月缴费工资。诉讼中双方均未能提供陈某某的工资收入标准，故陈某某的工资标准应以受伤前2006年重庆市全市职工平均工资1601元/月计算，陈某某的后续治疗费应当予以支持。故陈某某的合理费用为：后续医疗费9969.53元，住院伙食补助费896元，住院期间护理费1920元，停工留薪期工资3202元，一次性伤残补助金x元，一次性就业补助金x元，一次性医疗补助金x元，鉴定费500元，交通住宿费1105元，共计x.53元。陈某某已领取生活费、住宿费1538元，应在赔付总额中扣除。综上，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、第六十一条，重庆市人民政府《关于印发重庆市工伤保险实施暂行办法的通知》第十七条第(六)项、第二十八条，重庆市劳动和社会保障局《关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第二条，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻执行工伤保险条例有关问题处理意见的通知》第七条，重庆市劳动和社会保障局重庆市统计局《关于公布重庆市2007年城镇经济单位职工年平均工资的通知》和《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第二条之规定判决：一、终止陈某某与福建省榕源建设工程有限公司间的劳动关系；二、由福建省榕源建设工程有限公司赔偿陈某某后续医疗费9969.53元，住院伙食补助费896元，住院期间护理费1920元，停工留薪期工资3202元，一次性伤残补助金x元，一次性就业补助金x元，一次性医疗补助金x元，鉴定费500元，交通住宿费1105元，共计x.53元。减去已支付的1538元后，还应实际支付x.53元，限判决生效之后10日内付清。案件受理费10元，减半收取为5元，由榕源建设工程公司负担。
榕源建设工程公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回陈某某要求工伤待遇的请求，按雇佣关系予以改判。主要事实和理由:1、一审认定事实不清。首先，榕源建设工程公司与陈某某之间不存在劳动关系，还在试用期，是雇佣关系。其次，陈某某的工伤等级鉴定自始至终榕源建设工程公司未参与，其工伤等级鉴定不具有合法性，且榕源建设工程公司未收到鉴定结论书；2、一审判决适用法律错误，本案应当适用雇员在雇佣活动中受到伤害的法律规定。
被上诉人陈某某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、榕源建设工程公司与陈某某之间是劳动关系还是雇佣关系，本案是否应当适用雇佣关系的法律规定；二、彭水县劳动鉴定委员会作出劳鉴初字第[2007]X号劳动能力鉴定是否可以作为本案的证据予以采信。
关于焦点一。2006年12月14日至2007年1月24日期间，陈某某在榕源建设工程公司承建的渝湘高速公路D17标段岩脚隧道工地从事搅拌混泥土工作，陈某某与榕源建设工程公司存在事实劳动关系。榕源建设工程公司作为用人单位应当在陈某某受伤后30日内申请工伤认定，而榕源建设工程公司没有依法申请，陈某某本人在受到伤害之日起一年内申请工伤认定符合法律规定。2007年1月24日凌晨陈某某在榕源建设工程公司承建的渝湘高速公路D17标段岩脚隧道工地清洗搅拌机时受伤，是在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，已经法定行政部门对陈某某的伤害认定为工伤。故榕源建设工程公司与陈某某之间是劳动关系，不是雇佣关系，上诉人主张本案应当适用雇佣关系的法律规定没有事实依据，本院不予采信。
关于焦点二。由于榕源建设工程公司未对陈某某伤残申请劳动能力鉴定，但彭水苗族土家族自治县劳动鉴定委员会根据陈某某的申请对其劳动能力鉴定并不违反法律行政法规的规定。2008年3月11日，彭水苗族土家族自治县劳动鉴定委员会根据榕源建设工程公司工商登记的住所地即福建省平潭县X街X号，将陈某某的劳动力鉴定结论书用特快专递邮寄给该公司，且该特快专递未被退回，故一审法院认定该鉴定结论已送达给上诉人并无不当。另即使该鉴定结论书未送达榕源建设工程公司，至少榕源建设工程公司在2009年8月10日仲裁庭审时知道该鉴定结论书的内容，榕源建设工程公司一直未申请再次鉴定，故在榕源建设工程公司没有提供足以推翻该鉴定结论的证据之前，一审法院将该鉴定作为认定本案的事实依据并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。榕源建设工程公司的上诉事实和理由不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建省榕源建设工程有限公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判长黄某
审判员张登明
代理审判员段成一
二○一○年三月一日
书记员孙文凤
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