原告蒋某甲，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，湖南省隆回县人，农民，住（略）。
委托代理人刘玉魁，湖南省隆回县滩头法律服务所法律工作者。
被告蒋某乙，男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，湖南省隆回县人，农民，住（略）。
委托代理人黄瑾，湖南省普利律师事务所律师。
原告蒋某甲诉被告蒋某乙土地承包经营权互换合同纠纷一案，本院于2008年6月13日立案受理。依法由代理审判员邓苏勇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋某甲及其委托理人刘玉魁、被告蒋某乙及其委托代理人黄瑾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告在四固定前，属同一个生产队队员。四固定后原告属藕塘村X组村民，被告属藕塘村X组村民。两组村民同住一个院落且交叉居住。1999年10月经原、被告自行协商达成互换责任田协议，一致同意将原告井头山面积1.04亩的两丘水田兑换被告黄株树下面积1.04亩的三丘岸田使用。当时由岩口镇国土所工作人员蒋某甲实地丈量互换耕田面积及写协议，被告胞弟村支书蒋某碧、原告方组上的三个小组长都到场表示同意并在协议上签了字。此后，双方按协议约定互换土地使用。原告于2001年将黄株树下上边的两丘田搞了退耕还林。2008年4月原告去广洲办事，被告未经原告同意，将黄株树下边的一丘田犁了，原告回家制止，双方发生纠纷。原告为保护自身的合法利益，特提起诉讼，诉讼请求有：1、请求民人法院依法确认原、被告1999年10月6日的土地兑换协议有效；2、责成被告停止侵害后申请变更为责令被告继续履行1999年10月6日原、被告的土地兑换协议；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告承认原告在本案中主张的事实，但对原告的诉讼请求不予认可。被告认为，原、被告不是同一村X组的农村承包经营户，双方互换责任田使用并没有经过发包方的同意，不符合有关法律规定，双方签订的兑换土地协议属无效的合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院认为，被告承认原告在本案中主张的事实。对原告主张的事实本院予以确认。本案的争议焦点在于：双方已履行的土地兑换协议是否合法。最高人民法院2005年5月颁布的《关于审理涉及及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十七条，规定本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审理案件，适用本解释规定。施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。故本案应适用《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称为《农村土地承包法》）及其《解释》的相关规定。《农村土地承包法》第三十二条规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十四条规定土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主规定土地承包经营权是否流转和流转方式。但第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的承包经营权进行互换。对分别不属于同一集体经济组织的土地进行了互换的行为的效力，《农村土地承包法》没有做出明确的规定。对第四十条之规定与互换合同效力之间的关系，即在确定土地承包经营权互换合同的效力时，还必须结合《农村土地承包法》第三十三条、第三十四条、第三十七条以及《解释》的相关规定的立法本意，互换合同的标的物是承包土地的土地承包权，而互换的双方获得土地承包经营权是通过家庭承包方式，用于家庭承包的农村土地主要应由本集体经济组织内部的农户承包经营。《农村土地承包法》第四十条中可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权互换的规定，着重强调了土地承包经营权流转中，在同等条件下，应保护本集体经济组织成员享有的优先权。但《解释》第十一条规定土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在相同条件下主张优先权的应予支持，但下列情形除外：（一）、在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的。（二）未经书面公示，在本集体组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。同时《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采服转包、出租、互换、转让或者其他方其流转的，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换包者其他方式流转的，应当报发包方备案。同时《解释》第十四条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效，不予支持。综上所述，对实践中发生的不属于同一集体组织的互换行为，《农村土地承包法》并不是绝对的予以禁止，认定该类土地承包经营权互换合同的效力应进行具体分析。本案原、被告签订土地互换协议后，双方没有向当地人民政府申请土地承包经营权变更登记。原、被告做为承包方与所在的村X组（原发包方）的承包关系不变，是土地承包经营权权利主体未发生变更的流转，没有改变土地所有权的性质。原、被告互换土地使用后，也没有向双方所在的村X组（发包方）备案，但双方互换土地使用近9年时间了，在双方发生纠纷之前，没有证据反映出双方所在村X组的农户对此提出优先权异议。也没有证据证明原、被告互换土地后对互换土地改变农业用途非法经营。据此，原告与被告之间的土地承包经营权互换的行为，是双方真实意思的表示，合法有效，本院予以确认。被告的互换土地协议没有写明互换的期限，但庭审中，被告承认，在互换土地时，原告提出用一类水田兑换被告同等面积的三类岸田是用作住宅基地的，被告表示同意。据此足以认定双方约定互换的期限为在双方承包期限内长久使用。故原、被告互换土地协议不是不定期合同，被告不得随意单方解除协议。在庭审中，被告提供了岩口镇X村民小组的请求确认蒋某甲与蒋某乙私自达成的斟换土地协议无效的报告。本案当事人及藕塘村X组都有没有向本院申请要求藕塘村X组以第三人身份参加诉讼。藕塘村也没有以独立第三人身份提出诉讼主张及反诉。因此藕塘村X组的报告只是被告为支持其诉讼主张而提供的证据。根据《土地承包法》第三十七条及《解释》第十四条之规定，对被告以未经其所在村X组（原发包方）同意为由认定土地兑换协议无效的诉讼主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、确定原、被告1999年10月6日签订的土地承包经营权互换合同有效；
二、责令被告继续履行双方签订的土地承包经营权互换合同，在收割本季作物后立即将黄株树下边被告擅自耕作的一丘田返还原告使用，不得继续耕种。
本案受理费150元，减半敢取75元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
代理审判员邓苏勇
二OO八年七月二十日
书记员刘少丰
（获隆回法院2008年度优秀法律文书活动评比三等奖）
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