上诉人（原审被告）：正骨医院。
法定代表人：杜某某，院长。
委托代理人：王某某，该院膝部损伤科主任。
委托代理人：马慧娟，河南九都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱X。
委托代理人：朱XX，系朱X父亲。
委托代理人：闫冬梅，开物律师集团（洛阳）事务所律师。
上诉人正骨医院因与被上诉人朱X医疗损害赔偿纠纷一案，朱X于2006年10月23日起诉于瀍河回族区人民法院，请求判令正骨医院赔偿医疗费、护理费、交通费、住院补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、精神损害赔偿金等共计x.67元。瀍河回族区人民法院于2008年12月12日作出（2008）瀍民初字第X号民事判决，正骨医院不服该判决，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人正骨医院的委托代理人王某某、马慧娟，被上诉人朱X及其委托代理人朱XX、闫冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：朱X为国家二级运动员、高三学生。2005年12月7日，朱X右膝部扭伤入住正骨医院，该院于12月23日对朱X行右髂骨外脱位综合手术，术后切口皮肤坏死继发感染，又于2006年1月13日实施了右膝前侧创面清创缝合术，1月23日拆除石膏并指导功能锻炼。同年9月19日朱X出院。现朱X以正骨医院造成其终身残废为由向本院起诉，要求正骨医院赔偿。诉讼中，朱X提出鉴定申请，本院依法委托进行鉴定，后经法源司法科学证据鉴定中心对正骨医院对朱X的医疗行为是否存在过错及是否有因果关系及大小和对朱X伤残等级及后续治疗、康复费用进行鉴定。2007年4月2日，法源司法科学证据鉴定中心作出法源司鉴医字（2007）第x号《法医学鉴定书》，鉴定结论为：“1、正骨医院对朱X的诊断过程中，存在医疗缺陷。2、正骨医院的医疗缺陷与朱X现右膝关节功能障碍具有因果关系，参与度理疗数值40%。3、朱X右膝关节功能障碍评定为九级伤残。4、朱X今后局部理疗等费用在5000-x元范围左右。”对此鉴定结论，朱X、正骨医院均不服，均提出要求重新鉴定。后又经委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2007年10月24日作出交大司鉴中心（2007）鉴字第X号《司法鉴定书》，鉴定结论为：“1、正骨医院诊断基本正确，为其施行髂骨稳定术有手术特征，选择手术方式是可行的。由于术后伤口感染，对膝关节功能恢复造成影响，正骨医院在感染的处理上存在缺陷，应承担次要责任。2、朱X的伤残等级为九级较为合宜。3、后续治疗费用x元。”原审另查明，朱X在正骨医院治疗期间，共产生医疗费x.33元，朱X累计预交押金x元。2006年8月30日，朱X母亲庞XX为正骨医院出具收条一张，载明：“收到正骨医院退现金人民币x元整”。朱X支出医疗费1951.34元，治疗疾病的交通费和住宿费4317元。朱X护理人员庞XX的月工资为1400元，护理期间自2005年12月至2007年3月。朱X支付复读费1352元。朱X支出鉴定费及实际支出x元（其中鉴定费x元，实际支出费x元）。2007年洛阳市居民人均可支配收入为x元。
原审法院认为：正骨医院对朱X医疗行为有过错，且该过错与朱X所受的损害具有因果关系，故正骨医院应承担相应的赔偿责任。虽然两次鉴定均认为正骨医院负次要责任，但结合本案，朱X系一名国家二级运动员，今后还望参加体育比赛，在治疗方式上更适用于关节镜手术，该手术操作对关节的损伤小、创口小、创面暴露少，手术感染率小、瘢痕短，术后恢复快，可尽快进行负重及关节功能锻炼等优点。如果手术成功，朱X尚能继续从事体育比赛。正骨医院未全面履行知情告知义务，而采用损伤大的手术，术后又继发伤口感染，造成朱X九级伤残，丧失正常从事体育比赛的能力，故应由医院承担主要责任。鉴定结论中的理论数值不予参考，酌情由正骨医院承担70%责任，朱X承担30%。朱X在正骨医院产生的医疗费x.33元，正骨医院应承担x.33元，朱X自行承担7546元。因朱X预交的押金正骨医院已全部退回，故朱X承担的7546元，应从赔偿总额中予以扣除。朱X自己支付的1951.34元，正骨医院应承担1365.94元。朱X要求按两名护理人员计算护理费证据不足，应按一人计算，自2005年12月至2007年三月共十五个月，庞XX共损失工资收入x元，正骨医院应承担x元。住院伙食补助费按每日10元计算，住院284天即2840元，正骨医院应承担1988元。营养费可计算六个月，每天10元即1800元，正骨医院应承担1260元。交通费及住宿费4317元，正骨医院承担3021.9元。教育费损失1352元，正骨医院应承担946.4元。残疾赔偿金按2007年城市人均可支配收入x元计算二十年，乘以九级伤残对应的比例20%，即x元，正骨医院应承担x.6元。后续治疗费x元，正骨医院应承担x元。鉴定费和实际支出x元，应由正骨医院承担。精神损害抚慰金是对受害人精神损害的物质赔偿并非重复索赔，朱X要求x元，酌情由正骨医院承担x元。以上合计正骨医院应承担x元，扣除朱X应承担的7546元，正骨医院应赔偿x元。朱X要求正骨医院赔偿的数额过高，过高部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、正骨医院赔偿朱x元，于本判决生效之日起七日内给付。二、驳回朱X的其他诉讼请求。如正骨医院未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1465元，由正骨医院负担。
正骨医院上诉称：一、本案应以西安交通大学法医司法鉴定中心的司法鉴定结论作为定案的依据，但一审法院抛开司法鉴定结论，完全凭自己的主观想象判决我院承担本案70%的民事赔偿责任。故一审判决明显缺乏证据支持，判决内容严重错误。1、朱X自身陈旧性外伤和术后自己功能锻炼不到位是造成其膝关节功能障碍的重要原因，其应分担本案的大部分责任。2、西安交通大学法医司法鉴定中心的司法鉴定结论应作为本案的定案依据。本案有两份司法鉴定书，一份为北京法源司法科学证据鉴定中心的司法鉴定，结论为“正骨医院的医疗缺陷与被鉴定人朱X现右膝关节功能障碍具有因果关系，参与度理论数值40%。”一份为西安交通大学法医学司法鉴定中心的司法鉴定，结论为“正骨医院诊断基本正确，为其施行髌骨稳定术有手术指征，选择的手术方式也是可行的。由于术后伤口感染，对膝关节功能恢复造成影响，正骨医院在感染的处理上存在缺陷，应承担次要责任。”这两份鉴定报告结论均为我院的医疗行为仅存在一定缺陷，应承担次要责任。而西安交通大学法医学司法鉴定中心的司法鉴定结论是在北京鉴定结论之后又出现的新的鉴定，故应按照该份结论为本案的定案依据。二、我院选择的手术方式适当，一审法院以我院实施手术方式错误为由判决本案，没有任何事实依据。鉴于朱X右膝部位的病变为多发性病变，所以我院为其实施了“右髌骨外脱位综合手术并游离体摘除术”，该手术包含了“右髌骨外侧支持带松解”、“内侧支持带紧缩”、“股内侧肌前置”、“游离体摘除（或复位）”等多项手术内容。否则，根本无法纠正患者右髌骨内侧软组织张力不均衡问题，无法改善髌骨运行轨道，也无法处理膝关节内的游离体，使右膝关节和髌骨稳定、游离体得到妥善处理。而其他任何手术方案均无法同时实现以上治疗目的，或达到恢复患者髌骨关节的正常稳定，以及排除游离体对膝关节的危害的治疗效果。这一点，也得到了西安交通大学法医学司法鉴定中心的肯定。但一审法院却认为“在治疗方式更适用于关节镜手术”，其观点严重错误，也没有司法鉴定结论的支持。故，一审法院判决没有依据。三、一审法院划分的责任失当，认定的部分赔偿数额过高，朱X所欠医疗费抵顶我院赔偿款过低，请二审法院予以纠正。1、我院医疗行为经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，认为仅在处理感染上存在缺陷，应承担次要责任。但我院认为，朱X自身陈旧性外伤和术后自身功能锻炼不到位是造成其膝关节功能障碍的重要原因，且他在治疗期间还存在不配合治疗的过错行为。故，其应分担本案的大部分损失，我院仅应承担次要轻微责任，即10-20%的赔偿责任。2、医疗费，朱X去上海和郑州看病的医疗费系其在我院住院期间私自外出看病的支出，该费用不应得到支持。3、护理费，一审法院认定的护理期间和计赔依据错误。护理期间应为朱X右腿发生感染至其痊愈出院，即从2005年12月16日至2006年9月18日止，计292天，计赔依据应以洛阳市目前护工600元/月计算，一审法院以庞XX月工资1400元为计算依据错误，因为该院仅举证说明了庞XX的工资，并没有举证说明庞XX实际减少的收入，故该计算方法错误。4、交通费、住宿费，去上海和郑州的看病费用不应得到支持，这是他们私自外出看的病。却北京不是去看病，该部分费用不应得到支持。5、教育费不属于法定赔偿项目，不应得到支持。6、残疾赔偿金应以2007年河南省城镇居民可支配收入x.05元为计算依据，一审法院以洛阳市2007年的可支配收入x元为计算依据错误。7、鉴定费属于诉讼费性质，应由我院和朱X按责任比例分担。鉴定时交通费根据法律规定以两人为准，一审法院全额支持朱X的交通费错误。其邮寄费、复印费、银行手续费、通讯费不属于法定赔偿项目，不应得到支持，请二审法院予以纠正。8、精神损害慰抚金与残疾赔偿金系一个项目，一审判决我院承担x元精神损害慰抚金错误。退一步讲，在我院没有构成医疗事故的情况下，也不应该判决我院承担该费用。9、朱X所欠我院x.33元医疗费，在扣除朱X按比例担责款项后，剩余款项予以抵顶本案赔偿款，但一审法院仅抵顶7546元，明显过低。10、本案诉讼费应分担。综上，望二审法院依法改判或发还重审。
朱X辩称：一、正骨医院篡改病历编造事实，故意虚夸我的自身责任而放任自己的过错。1、正骨医院的病历首页上记载我当时没有外伤，住院时诊断为陈旧性损伤，但事后正骨医院又将病历篡改为陈旧性外伤。这说明我入院时病情并不严重，是常见的关节病变。2、正骨医院上诉状上陈述我是“右膝关节退变”，我说明，我的“右膝关节退变”是正骨医院手术感染失败后造成的损害后果。现在正骨医院把这病名写入我的初诊单上，就是为了虚夸我的病情。3、正骨医院上诉时称我不进行自身锻炼，而事实是，我在手术后，一直处于感染发高烧状态，在这种情况下，我仍坚持锻炼身体。这期间，正骨医院不给我提供锻炼条件，不让我用锻炼机器锻炼。另外，如果不是切口感染髌前囊被挖，我早就锻炼好了。而正骨医院自己书写病历，不能以此来证明其存在免责情况。二、正骨医院在治疗中存在过错，应承担完全责任。1、手术方式错误。西安交通大学与北京的鉴定专家仅说明正骨医院的关节切口术是可行的，但在关节镜手术和关节切口手术均可行的情况下，关节镜手术更适应我。所以西安交通大学的鉴定过于单一，不全面。我入院时，正骨医院已经知道我是运动员，因此，使用创口较小的关节镜手术应该是本案最佳的手术方案。正是由于正骨医院手术方案错误，才造成我伤口由于过大而感染落下残疾。2、手术过程中方法错误。按照正骨医院当时的检查，在我的身体内确实存在一块游离的小骨头片，但其手术后，该块骨头片仍然存在。另外正骨医院没有告知我们治疗游离体可选择的手术方法，同时，其采用可吸收线进行缝合，也是造成伤口无法愈合的主要原因。3、正骨医院除了在手术方式上的错误外，另一个错误就是伤口感染问题。我的皮肤在手术第三天就出现切口皮肤坏死现象，第二十二天坏死处出现脓液渗出情况，第二十八天正骨医院才在我家人的要求下进行了细菌培养。实际上，正骨医院对我做的第二次手术，就是清除术，但该次手术的直接结果，就是我不能正常行走了。后经我们查病历，才知道正骨医院在对我进行第二次手术时，将我的髌前囊挖除了，而该部分组织，在入院检查时是好的，也正是因为我髌前囊的挖除，才导致我九级伤残的出现。为此，正骨医院就应该对我的伤残承担全部责任。三、二审法院应维持一审判决的责任认定和判决的项目及数额。本案在一审时虽然进行了两次鉴定，但鉴定结果并不是左右案件的唯一依据，法院可以根据鉴定的结果独立行使裁量权。因此，一审法院根据两个鉴定结论做出让正骨医院承担70%责任的判决是正确的。对于正骨医院上诉称的不应该承担部分医疗费、护理费、交通费及住宿费、教育费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害慰抚金的问题。我们认为，这些费用的承担都是有依据的，也正是因为正骨医院错误的治疗，才造成我们这些费用的产生，所以，一审判令正骨医院承担上述费用完全正确。望二审法院维持一审判决。
本院除与原审查明一致外，另查明：1、朱X在入住正骨医院之前，其右膝部没有破裂伤痕，也没有被实施过手术。2、2005年12月13日正骨医院对朱X实施了右髂骨外脱位综合手术，术后于2006年1月4日发现朱X右膝手术部位出现感染现象，于2006年1月13日对朱X实施了右膝前侧创面清创缝合术。3、朱X的陪护人庞XX，系朱X的母亲，其工作单位是洛阳市西工区晶华玻璃经销部，根据该经销部职工工资单显示，庞XX在2006年1月至2007年4月期间实发工资数额为0。4、法源司法科学证据鉴定中心2007年4月2日做出的法源司鉴医字（2007）第x号鉴定书中，“关于第一次手术问题”部分分析认为：依据被鉴定人病情特点，有手术指征。关节镜手术与关节切开手术均可达到治疗目的，但关节镜具有手术视野清晰，手术操作对关节的损伤小，创口小、创面暴露少，术后感染几率小、瘢痕短，术后恢复快，可尽快进行负重及关节功能锻炼等特点。故本案被鉴定人更适于选择关节镜手术方式。“关于术后感染问题”部分分析认为：抗感染治疗3天疗效不佳行手术治疗，符合一般临床常规。但因出现坏死时未及时行血常规检查，未及时发现感染问题，使1月10日前治疗缺乏针对性、有效性。“关于第二次手术问题”部分分析认为：手术记录载切除瘢痕组织及刮除创面深部增生的肉芽组织，故符合清创术要求。但其形成的贴骨瘢痕对膝关节活动有一定影响。5、西安交通大学法医学司法鉴定中心的交大司鉴中心（2007）鉴字第X号司法鉴定书，未对朱X的伤情更适用于哪种手术方式进行分析评价，未对朱X第一次手术后伤口感染的原因及处理方式是否合理进行分析评价。6、朱X于2006年7月20日和24日，在上海长征医院支出诊疗费和摄片费共计1017元。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”朱X因伤到正骨医院进行治疗，正骨医院对朱X实施的第一次手术，虽然没有考虑朱X运动员的特殊身份，而采用更合理的关节镜手术，但从两次鉴定报告上显示，第一次手术尚属成功。第一次手术后，朱X在恢复治疗的第3天，出现切口皮缘坏死现象。在随后的几天中，由于正骨医院没有及时对朱X感染部位采取正确检查和合理治疗，造成朱X右膝切口处在第22天出现皮肤坏死和脓液渗出现象，被迫进行了第二次的右膝前侧创面清创缝合术。而正是因为第二次清创缝合手术的实施，才致使朱X右膝部前侧形成贴骨瘢痕。而该贴骨瘢痕的形成，直接导致朱X右膝关节活动受到限制，造成朱X九级伤残损害事实的出现。对此，正骨医院应承担主要过错责任。一审法院据此酌情认定正骨医院对朱X承担70%的赔偿责任，符合案件实际情况，本院予以确认。
关于正骨医院上诉称的，应依照西安交通大学法医学司法鉴定中心的鉴定结论来作为案件认定的依据的问题。本院认为，西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定报告中“由于术后伤口感染，对膝关节功能恢复造成影响，正骨医院在感染的处理上存在缺陷，应承担次要责任”的结论，是相对于正骨医院对朱X的整个诊疗过程来说的。但对于本案，造成朱X九级伤残的直接原因，是因为朱X切口感染后，被迫进行二次手术。二次手术导致朱X延迟了膝关节功能锻炼的进行，导致朱X右膝部前侧形成贴骨瘢痕，该两方面的原因，对朱X右膝关节正常活动的功能造成了终身的影响，并直接终结了朱X的运动员生涯。因此说，正骨医院应对朱X的九级伤残承担主要赔偿责任。而西安交通大学法医学司法鉴定中心的鉴定报告并没有认识到这一点，从而造成案件当事人对该份报告结论部分的错误理解。因此，本院仅对西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定报告结论中的部分内容予以采信。
关于正骨医院上诉称的医疗费、护理费、交通住宿费、教育费、残疾赔偿金、精神抚慰金等问题。对于医疗费，朱X在正骨医院治疗期间曾到上海、郑州等地检查、治疗，支出医疗费一千多元。本院认为，该部分费用是朱X在对正骨医院丧失信心后，到外地求医的合理支出，并无虚假成份，故该部分费用应由正骨医院负担。朱X在正骨医院治疗时，产生医疗费用共计x.3元，按照一审法院7：3的负担比例，朱X所应自行负担的费用就为7546元，一审法院将该部分费用合理扣除，合理合法，本院予以维持。对于朱X母亲庞XX的护理费，二审期间，朱X提交庞XX所在单位洛阳市西工区晶华玻璃经销部2006年1月至2007年4月期间的工资单，庞XX所发工资一栏均为0。对该数份工资单，正骨医院虽然提出异议，但其并不能举证说明该数份工资单的虚假性，故其该上诉观点因与理无据，本院不予采信。对于交通住宿费，一审法院认定的该部分费用的数额是4317元，其中包括洛阳到郑州、到上海、到北京、到保定等地往返的火车票及上述几个地方的地铁、公交车票，本院经审查朱X到外地治疗的时间及地点，发现上述票据中，确实存在部分与医疗地、医疗时间不相符合的情况，据此，本院在一审认定数额的基础上，酌情再扣减20%，即正骨医院对4317元交通住宿费的50%即2158.5元向朱X承担赔偿责任。对于1352元教育费损失。朱X在正骨医院治疗时，是一名准备高考的学生，因为该次手术，影响了朱X的正常升学，使其重新复读一年，因此，该部分费用发生的责任在于正骨医院，其应当负担该笔费用。对于残疾赔偿金的适用地域标准问题。最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第二十五条第一款规定的残疾赔偿金适用地域标准，是“受诉人民法院所在地”，而本案一审审理的地点瀍河回族区人民法院属于洛阳市，故一审法院适用2007年洛阳市可支配收入标准作为本案残疾赔偿金的判决标准，并无不当，本院也予以维持。对于精神抚慰金问题。作为本案受害人的朱X，其身份是一名在校准备高考的国家二级运动员，其国家二级运动员的身份，是经过多年坚持不懈的锻炼才得来的。但因为正骨医院的治疗过失，使朱X丧失了成为一名大学生运动员的机会，其精神、物质损失无法判断，一审法院根据本案当事人的实际情况，酌情判决正骨医院向朱X赔偿x元精神抚慰金并不过分，本院也予以维持。
综上，一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持瀍河回族区人民法院（2008）瀍民初字第X号民事判决第二条。
二、变更瀍河回族区人民法院（2008）瀍民初字第X号民事判决第一条为“正骨医院于本判决生效后十日内赔偿朱X医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费、教育费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神抚慰金等共计x.4元。”
本案一审案件受理费1465元，由朱X负担465元，由正骨医院负担1000元。二审案件受理费3307元，由正骨医院负担。
本判决为终审判决。
审判长：周艺军
审判员：张建平
代理审判员：董艳
二ＯＯ九年五月二十五日
代理书记员：张海丽
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