湖北省高级人民法院
民事判决书
(2000)鄂民终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)武汉旺星物业发展有限公司(以下简称旺星公司)，住所地（略）X区X村X号。
法定代表人王某甲，该公司董事长。
委托代理人付某，男，该公司副总经理，住（略）。
委托代理人梅顺健，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)武汉市房地产交易互换中心(以下简称交易中心)，住所地（略）X区X路X号。
法定代表人皮某，该中心主任。
委托代理人瞿丽红，湖北桂子山律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)武汉市广宇实业发展有限公司(以下简称广宇公司)，住所地（略）X区X村X号。
法定代表人王某乙，该公司总经理。
委托代理人瞿丽红、石某某，湖北桂子山律师事务所律师。
上诉人旺星公司因返还财产、委托合同纠纷一案，不服（略）中级人民法院(1999)武民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，1994年9月5日，旺星公司与交易中心及广宇公司签订《合作建房协议书》，约定：旺星公司住崇仁路、沿河大道至汉正街一片经市规划局核准，拆迁并新建商住楼，除对该地总体投资外，同意将其中C栋临街九层商住楼一栋(建筑面积约（略）平方米)，接受交易中心和广宇公司投资代建包销；旺星公司在C栋投资的前期费用，按建筑面积(以设计图纸为计算标准，据实计算)由交易中心和广宇公司按每平方米人民币(下同)1100元约计1727万元分期归还旺星公司，施工建房后期费用全部由交易中心和广宇公司投资。1994年11月21日，旺星公司给设计院发出《变更通知》，其内容为：“原设计C栋楼有地下室，现研究决定不做地下室，要求变更原设计，取消C栋楼的地下室。请按此通知作更改。并由雅泰公司就设计事宜直接与你们联系。”1995年7月26日，旺星公司向法院起诉交易中心和广宇公司，请求确认《合作建房协议书》无效，后又申请撤回起诉。该协议又由三方继续履行完毕，C栋楼建成后的实际建筑面积为（略）．51平方米。1995年10月18日，旺星公司与交易中心签订《协议书》，约定：旺星公司全权委托交易中心代理沿河星城房地产的开发，开发规模占地（略）平方米，预计开发总建筑面积13万平方米(最后以市规划局实际批准面积为准)；开发经营的具体权限为：整个项目的经营策划；还建方案的调整、安置；该项目工程施工的管理；商品房的经营方案确定；商品房的销售；项目的开发、合作与转让；协助旺星公司资金的营运；代理办理该项目房地产权属的转让发证手续。预计完成该项目时限为1997年12月底；旺星公司支付某易中心总代理费为500万元；支付某式按代理进度和成果预付，最后以代理完毕为付某之日，代理费计入成本；如该项目开发、经营结果出现亏损，按亏损总额扣除交易中心代理费，直至扣完为止，交易中心不再另付某偿费；如该项目开发、经营出现盈利，税后利润，双方按7∶3分成；本协议一经签字，具有法律效力，任何一方不准中途违约，如一方违约，必须向对方赔偿违约金200万元。该协议签订后，交易中心按协议约定对旺星公司委托的沿河星城项目进行开发，对整个项目进行经营策划。沿河星城项目共为七栋楼房，即原A、B、C三栋和新A、B、C、D四栋，交易中心在代理期间，通过以地换房、合作建房、变高层为多层等方式，已实际完成了原A、B两栋及原C栋二层以上和新A、C、D三栋楼房的建筑及相关事宜，完成建筑面积共计（略）平方米(该项目开发预定总建筑面积为13万平方米，设计批准建筑面积为9万平方米)，安置拆迁还建户344户(已拆迁户为514户)，代办了三栋房屋的建设工程许可证，为旺星公司400万元贷款提供担保。1996年8月30日，交易中心将《项目经营估算报告》(该报告中对项目进度、资金测算及经营结果均作了估算)提交给旺星公司董事会，1996年9月17日，公司董事会认为，交易中心代理经营之后做了大量工作，安置拆迁户解决与群众的纠纷使项目转危为安，工程有明显的进展，实践证明委托交易中心代理经营沿河星城房地产项目是正确的。1996年12月6日，交易中心又向旺星公司提交一份《项目经营估算报告》，该报告载明：项目进度状况为已完成建筑面积5万多平方米，其中包括与天恒公司交换的8000平方米现房。还有将新A栋改做X层等内容；资金测算为应付某项5190万元，应收款项6746万元；经营结果为盈利1056万元。旺星公司董事长王某甲于1996年12月6日在该估算报告上签字“兹此同意”。1997年1月、2月，旺星公司书面通知交易中心安排有关管理人员，交易中心未接受，经双方协商亦未能就此问题达成一致意见。1997年4月7日，旺星公司发传真告交易中心，终止其沿河星城开发项目的委托经营权。1997年4月10日，交易中心函告旺星公司：“贵公司董事会单方解除我中心代理沿河星城物业之权力，是违背1995年10月18日贵公司与我中心所签订的协议书条款的，贵公司董事会违约行为所造成的一切法律责任和经济责任全部由贵公司承担。”1999年3月，旺星公司向原审法院提起诉讼，以委托代理协议无效，请求判令交易中心、广宇公司返还其财产380万元。后又增加诉讼请求，以交易中心在代理其开发房地产期间恶意损害旺星公司利益及造成其经营亏损等理由，请求判令交易中心赔偿其损失220万元。交易中心反诉称，双方签订的委托代理协议有效，交易中心已完成代理开发工作的62．5％，旺星公司应按此比例支付某代理费331．25万元。同时，旺星公司单方终止合同，属中途违约，应向交易中心支付某约金200万元。
以上事实，有合作建房合同、委托代理协议书、变更设计通知书、项目经营估算报告、董事会决议、建设许可证、付某凭证、终止代理通知书、函件、房地产鉴证移办单、权证附图等书证，及当事人庭审陈述等证据在卷证实。
原判认为，旺星公司与交易中心、广宇公司签订《合作建房协议书》后，三方已按该协议约定实际履行，三方应当按协议约定据实结算，现交易中心、广宇公司尚欠旺星公司转让房屋款应立即支付。交易中心在代理旺星公司开发沿河星城项目过程中，按照代理协议的规定，完成了该协议的部分义务，旺星公司应当支付某当的代理费用。旺星公司主张交易中心给其造成损失要求赔偿的证据不足。交易中心称旺星公司单方终止代理开发协议书违反协议，要求旺星公司赔偿违约金200万元的依据不足。故判决：一、交易中心和广宇公司于本判决生效后十日内支付某星公司（略）元；二、旺星公司在本判决生效后十日内给付某易中心代理费305万元。案件本诉费（略）元由交易中心和广宇公司负担；反诉费（略）元由旺星公司负担。
一审宣判后，旺星公司不服，向本院上诉称：其对《合作建房协议书》及委托代理开发的《协议书》的有效性不持异议。按合作建房协议约定，旺星公司与交易中心、广宇公司的结算条件是以设计图纸为标准，据实结算。原审排除以设计图纸为标准的前提条件，只强调据实结算，违反了协议约定。且改变C栋楼设计，取消地下室，使面积减少的责任不在旺星公司，旺星公司给设计部门发通知，只是起介绍作用；交易中心代理旺星公司搞开发，是一种风险代理。交易中心在代理期间，将新A栋项目与武汉天恒置业有限公司(以下简称天恒公司)的汉中路X号8000平方米商品房进行交换，因天恒公司不是该8000平方米房屋的所有权人，导致交换失败，使被拆迁户不能按时还建安置，交易中心靠购买商品房来安置被拆迁户，造成旺星公司亏损750余万元。还有，交易中心代理旺星公司于1996年8月将新A栋土地使用权过户给天恒公司后，又向武汉市土地规划局提出将新A栋X层规划设计改为X层，天恒公司为此向法院起诉，法院判决旺星公司只能取得汉中路X号4000多平方米的房产，使旺星公司损失600多万元。共计亏损1350多万元。按双方委托代理协议的约定，出现经营亏损，应扣除交易中心的代理费；交易中心还利用其代理权恶意损害旺星公司的利益，从中牟利。1996年4月，交易中心代理旺星公司以每平方米2600元的价格购买武汉市雅泰房地产开发公司(以下简称雅泰公司)C栋楼商品房1678．54平方米，同时又代理雅泰公司以每平方米2350元的价格售出，从中获利41万元。不仅如此，1996年5月，交易中心又将新C栋转让给湖北环城房地产开发公司(以下简称环城公司)，转让价为1000万元。环城公司诉到法院，法院判决转让无效，旺星公司赔偿环城公司150多万元；原判以交易中心已完成代理工作的60％来判决旺星公司支付某理费305万元，无事实依据。请求二审法院以事实为基础，以法律为准绳，重审本案。
交易中心答辩称：原审判决双方按实际建筑面积据实结算有事实和法律依据。改变C栋楼设计取消地下室是得到旺星公司认可的。交易中心在代理开发过程中，在旺星公司无资金投入的情况下，采取合作建房、变高层为多层、以空地换现房等方式，完成了大量的代理开发工作。这些工作都是在旺星公司授权范围内行使的，并得到了旺星公司的充分肯定。然而，就在交易中心已完成代理工作61．5％的情况下，旺星公司不但未按约定向交易中心支付某理费，相反在无任何理由的情况下单方终止代理合同，系中途违约行为，还应向交易中心支付某约金200万元。但交易中心的这一合理要求未得到原审法院的支持。旺星公司上诉称交易中心的代理行为给其造成了亏损并恶意损害其利益，无任何证据予以证实。旺星公司将其与天恒公司、环城公司的房屋调换、项目转让纠纷，认为是交易中心的责任实属无道理之说。原判比较公正，应予维持。
本案争议焦点是：交易中心、广宇公司对于旺星公司在C栋投资的前期费用，是按设计的建筑面积结算还是按建成后的建筑面积据实结算；交易中心在代理旺星公司进行沿河星城项目开发过程中，有无造成旺星公司经营亏损，有无恶意损害旺星公司利益，从中牟利的行为；原审判决旺星公司支付某易中心代理费305万元有无事实依据。
本院认为，旺星公司与交易中心、广宇公司签订的《合作建房协议书》及旺星公司与交易中心签订的委托代理开发《协议书》，均系双方当事人真实意思表示，内容合法，且双方对合同的有效性不持异议，应为有效合同，双方均应按协议约定履行各自义务。
旺星公司上诉称依合作建房协议约定，交易中心、广宇公司对其前期投入应以设计图纸为标准进行结算，而不是据实结算。合作建房协议约定：“旺星公司同意将C栋建筑面积约（略）平方米，接受交易中心、广宇公司投资代建包销。旺星公司在C栋投资的前期费用，按建筑面积(以设计图纸为计算标准，据实结算)由交易中心、广宇公司按每平方米1100元约计1727万元分期归还旺星公司”。C栋楼建成后的实际建筑面积为（略）．51平方米。从双方约定可看出，以设计图纸为标准，只是双方签约时的一个参考标准，在协议书中均用的是“约（略）平方米、约计1727万元”的概念，最终还应该以实际建成后的建筑面积据实结算。关于C栋设计变更问题，系由旺星公司直接向设计院发出的变更设计通知书，取消C栋地下室的建筑，说明旺星公司是同意此变更的，否则其应该提出异议，因为这涉及面积的减少和双方结算的问题。故原审判决双方按C栋实际建筑面积进行结算是有事实和法律依据的，旺星公司以双方应按设计面积（略）平方米进行结算的要求不合理，本院不予采信。
旺星公司上诉称交易中心代理其进行沿河星城项目开发，造成其经营亏损1350多万元。为了证明此事，旺星公司向本院提交了旺星公司与天恒公司于1996年1月16日签订的《合同书》和我院(1998)鄂民终字第X号民事判决书。合同书约定旺星公司将沿河星城A栋X层报建项目与天恒公司汉中路X号8000平方米现房互换。后交易中心向武汉市土地管理局申报，将A栋X层设计变更为X层。天恒公司在向武汉市建设工程招标办公室申报中亦申报为X层。1997年8月，桥口区人民法院将汉中路X号部分房屋予以查封，为此天恒公司向武汉市中级人民法院起诉，请求确认该X号8000平方米房屋中未出售部分归其所有，并要求旺星公司承担其经济损失。该案经我院(1998)鄂民终字第X号民事判决认定：旺星公司与天恒公司签订的互换合同经过了有关部门批准，且天恒公司在该合同签订后取得了房地产开发资格，该合同系双方真实意思表示，应为有效。该合同签订后，武汉市土地管理局依据双方的申请将旺星公司报建项目批准为X层后，天恒公司未依变更后的报建项目建筑面积交付某星公司房屋，应向旺星公司补足。旺星公司未依约付某，天恒公司未依约交付某屋，双方均有违约，各自损失各自承担。旺星公司以上述两份证据作为认定其亏损的依据，而互换合同系由旺星公司与天恒公司签订，交易中心提出的更改A栋X层为X层的方案亦得到了旺星公司董事会和董事长王某甲的认可，且我院(1998)鄂民终字第X号民事判决认定天恒公司与旺星公司之间的纠纷是因双方违约造成，与交易中心的代理行为无任何关系。故旺星公司提交上述合同书和民事判决书作为支持其主张的理由，本院不予支持。二审开庭后，旺星公司向本院提交了对交易中心代理开发沿河星城项目期间的盈、亏情况进行审计的申请，因旺星公司与交易中心签订的委托协议尚未履行完毕，旺星公司在交易中心的代理期限和代理行为尚未到期和完成，又无任何事实证明交易中心违约和无终止的法定事由出现的情况下，旺星公司单方终止合同，系中途违约行为。对此，交易中心亦多次给旺星公司去函声明，由旺星公司承担违约责任。按协议约定，一方违约应向另一方支付某约金，故旺星公司应按交易中心已完成的代理工作量向交易中心支付某理费和违约金。对于交易中心一审反诉请求旺星公司支付某约金未得到原审支持，交易中心并未因此提出上诉，视为对其权利的放弃。旺星公司中途违约，由此一切法律后果应由其自己承担，其提出对项目盈亏情况进行审计的申请，本院不予支持。
关于旺星公司上诉称交易中心利用代理权恶意损害其利益，从中牟利的问题。旺星公司称交易中心利用其双重代理人的身份，代理雅泰公司低价售出，代理旺星公司高价购进，从中牟利。并向法院提交了雅泰公司与交易中心、旺星公司于1996年4月签订的《购房回购协议书》和雅泰公司与交易中心于1994年10月5日签订的《房屋销售协议书》。事实上雅泰公司与交易中心均未履行他们之间的房屋销售协议，双方已于1995年3月1日签订《协议书》终止了房屋销售协议的履行。旺星公司称交易中心利用双重代理身份从中牟利无事实依据。旺星公司称交易中心于1996年5月将沿河星城新C栋转让给环城公司，引起诉讼一事，并提交环城公司与旺星公司于1996年5月2日签订的《项目转让合同》和我院(1999)鄂民终字第X号民事判决书来加以证实。该项目转让合同系由旺星公司与环城公司签订，且我院(1999)鄂民终字第X号民事判决认定：转让合同有效，但因旺星公司在约定时间内未向环城公司提供有关项目转让手续，构成违约，应承担违约责任。此事与交易中心无关，该转让合同和民事判决书不能证明交易中心行使了恶意损害旺星公司利益的行为。
关于原审判决旺星公司向交易中心支付某理费305万元，有无事实依据的问题。交易中心在旺星公司终止其代理权之前，在旺星公司授权范围内做了大量工作，亦曾经得到旺星公司董事会的认可。原判以交易中心已完成沿河星城项目代理60％的工作量来认定交易中心的代理费是有事实依据的。旺星公司称原审判决其向交易中心支付某理费305万元无事实依据的上诉理由，本院不予采信。
综上，旺星公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由武汉旺星物业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周冬莉
代理审判员李振汉
代理审判员伍荣敦
二○○○年七月二十五日
书记员严浩
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