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上诉人刘远华与被上诉人重庆市黔江区槽田煤矿(以下简称黔江区槽田煤矿)工伤保险待遇纠纷一案

当事人:   法官:   文号:重庆市第四中级人民法院

重庆市第四中级人民法院

民事判决书

  (2010)渝四中法民终字第00022号

            

上诉人(原审原告):刘远华,男,汉族,1955年1月16日生,无业,住重庆市黔江区邻鄂镇高坪村7组。

委托代理人:邓斌,重庆川东南律师事务所律师。

委托代理人:李勇,重庆川东南律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):重庆市黔江区槽田煤矿,住所地重庆市黔江区邻鄂镇五马顶居委3组。

法定代表人:刘子坤,该矿矿长。

委托代理人:白钰镳,重庆光界律师事务所律师。

上诉人刘远华与被上诉人重庆市黔江区槽田煤矿(以下简称黔江区槽田煤矿)工伤保险待遇纠纷一案,重庆市黔江区人民法院于2009年9月28日作出(2009)黔法民初字第01664号民事判决。上诉人刘远华对该判决不服,向本院提起上诉。本院受理后,于 2010年3月9日对上诉人刘远华及其委托代理人邓斌、李勇,被上诉人重庆市黔江区槽田煤矿的委托代理人白钰镳进行了询问,并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

    一审法院审理查明:刘远华于2007年3月到黔江区槽田煤矿务工从事采煤工作,双方未签定书面劳动合同。同年3月5日黔江区槽田煤矿为刘远华办理了工伤保险,形成事实劳动关系。2007年9月12日,刘远华在黔江区槽田煤矿工作期间受伤。刘远华受伤后,在黔江中心区医院住院治疗8个月期间,刘远华与黔江区槽田煤矿就工伤医疗期间的部分费用达成一致意见:由黔江区槽田煤矿向刘远华支付在住院期间的工资14400元(双方确认1800元/月×8月)、护理费8000元(双方确认1000元/月×8月)、生活补助费3600元(双方确认450元/月×8月)、交通费300元,合计26300元,该费用在2008年5月13日已由刘远华领取。刘远华出院后因工伤待遇发生争议,2007年10月12日,重庆市黔江区劳动和社会保障局以黔江劳社伤险认决字[2007]12号《工伤认定决定书》认定刘远华所受伤属工伤。2008年7月30日,重庆市黔江区劳动能力鉴定委员会以黔江劳鉴(初)字[2008]33号确认刘远华的伤残等级为七级。刘远华不服,申请再次鉴定,2008年11月21日,重庆市劳动鉴定委员会以渝劳再鉴字[2008]02666号确认刘远华为七级伤残,无护理依赖。刘远华于2009年2月12日向黔江区槽田煤矿书面提出要求解除事实劳动关系和支付工伤保险待遇的通知,并于2009年3月18日向重庆市黔江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,该委经审理后裁决:由黔江区槽田煤矿支付刘远华一次性工伤医疗补助金10794元、一次性伤残就业补助金2O238.75元、支付刘远华生活津贴5400元、支付刘远华鉴定费400元;驳回刘远华要求黔江区槽田煤矿支付的失业保险金、赔偿金、一次性伤残就业补助金差额、双倍工资、后期钢板取出手术费及赡养费的仲裁请求。刘远华对该仲裁裁决不服,提起诉讼,请求判令黔江区槽田煤矿支付刘远华一次性工伤医疗补助金10780元、一次性伤残就业补助金25602.5元、一次性伤残就业补助金差额4968元、劳动能力鉴定期间生活津贴12600元、工伤鉴定费用2917.2元(主张4113.2元,社保局已支付鉴定费1196元,有初次鉴定费400元、再次鉴定费750元、再次鉴定辅助检查费1347.2元、交通费184元、生活费236元没有支付)、一次性生活补助金3240元、失业保险赔偿金7776元、双倍工资报酬差额18900元、后期钢板手术费用5000元、赡养费7000元,支付经济补偿金3600元,合计104193.7元。

    另查明,刘远华受伤后双方约定刘远华的月工资为1800元;刘远华已在社保局领取了一次性伤残就业补助金16632元、鉴定费1196元,合计17818元;同时查明,刘远华体内未取出的钢板为固定骨骼所需,已不能取出。黔江区槽田煤矿为刘远华参加了工伤保险,作为缴费基数的月工资为1386元,2008年重庆市职工月平均工资为2248.75元。

原告刘远华诉称,其于2007年3月初(农历正月十六日)到黔江区槽田煤矿务工,双方虽未签订书面的劳动合同,但已形成事实劳动关系。2007年9月12日上午7时,刘远华在该矿十一煤坪作业时,被从偏帮(巷壁)垮塌下来的石头打中,造成左下骨开放性骨折、腮后断裂等多次受伤。重庆市黔江区劳动和社会保障局于2007年10月1 2日以黔江劳社伤险认决字[2007]126号工伤认定书认定刘远华的伤性质为工伤。黔江区企业职工劳动鉴定委员会于2008年7月30日以黔江劳鉴(初)字[2008]33号工伤职工劳动能力鉴定、确定结论通知书认定刘远华的伤残等级为七级,刘远华不服向重庆市工伤职工劳动鉴定委员会申请再次鉴定,该委员会于2008年11月21日作出渝劳再鉴[2008]02666再次鉴定结论通知书,仍认定刘远华的伤残等级为七级。刘远华于2007年9月12日至2008年5月12日在黔江中心医院住院治疗。在出院之前,刘远华与黔江区槽田煤矿就工伤医疗期间的部分费用达成一致:工伤住院期间的工资14400元(1800元/月×8月,即从2007年10月至2008年5月)、护理费8000元和生活补助费3600元、交通费300元,共计26300元。因黔江区槽田煤矿与刘远华至今未签订劳动合同,同时黔江区槽田煤矿也未依法为刘远华缴纳各项社会保险,根据《劳动合同法》及其实施条例的规定,刘远华决定解除与黔江区槽田煤矿的事实劳动关系,该解除通知已送达黔江区槽田煤矿。双方因事实劳动关系的解除和工伤赔偿事宜发生争议,双方未能协商一致,请求判令黔江区槽田煤矿支付刘远华一次性工伤医疗补助金10780元、一次性伤残就业补助金25602.5元、一次性伤残就业补助金差额4968元、劳动能力鉴定期间生活津贴12600元、工伤鉴定费用2917.2元、一次性生活补助金3240元、失业保险赔偿金7776元、双倍工资报酬差额18900元、后期钢板手术费用5000元、赡养费7000元,支付经济补偿金3600元,合计102383.7元。

被告黔江区槽田煤矿辩称,对刘远华主张的一次性工伤医疗补助金10780元无异议。一次性伤残就业补助金应为20238.75元,一次性伤残就业补助金差额不是用人单位支付,劳动能力鉴定期间生活津贴应为5400元、工伤鉴定费用不是由用人单位承担,是由申请人承担,对鉴定费用只认可400元。对一次性生活补助金和失业保险赔偿金不是用人单位支付,不属于工伤赔偿范畴,双倍工资报酬差额不成立。没有签订劳动合同属实,但后期钢板手术费用不成立,因为医生说刘远华的钢板不能取出,赡养费不成立,支付经济补偿金不属于工伤支付范围。

一审法院认为,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的,依法享受相应的工伤保险待遇。刘远华与黔江区槽田煤矿之间事实劳动关系成立,刘远华因工作遭受人身损害,经重庆市劳动鉴定委员会认定刘远华为工伤七级伤残,无护理依赖,故刘远华要求解除劳动关系并由黔江区槽田煤矿赔偿停工留薪期工资等工伤待遇的请求符合法律规定,应予支持,但具体数额应根据有关法律规定加以确定。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变。根据有关法律规定并结合刘远华受伤部位及程度,在黔江中心区医院住院治疗8个月的事实,双方就医疗期间的待遇已经达成协议,并已履行,予以认可。刘远华主张的一次性伤残就业补助金25602.5元、社保局以缴费基数的月工资为1386元作为标准,已支付16632元,双方约定刘远华的月工资为1800元,每月差额414元,故除由工伤保险主管部门从工伤保险基金按参保金额统筹支付相应的一次性伤残补助金外,对未足额参保的部分对应的一次性伤残补助金应由用人单位补齐即414元/月×12月=4968元,故黔江区槽田煤矿还应赔付刘远华的一次性伤残补助金为4968元。职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。刘远华在申请仲裁提出解除劳动合同时已年满5 4周岁不满55周岁,一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应扣减4O%。应得的一次性工伤医疗补助金为2248.75元/月× 8月×60%=10794元。一次性伤残就业补助金为2248.75元/月× 15月×60%=20238.75元。刘远华主张伤残鉴定费2917.2元(含初次鉴定费400元、再次鉴定费750元、再次鉴定辅助检查费1347.2元、交通费184元、生活费236元),因刘远华对第一次鉴定为七级伤残的等级不服,再次进行鉴定,其鉴定结论与初次鉴定相同,因此,再次鉴定所以产生的费用由刘远华承担,初次鉴定费400元,应由黔江区槽田煤矿承担。停工留薪期满或停工留薪期终止,应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间,停发停工留薪期待遇,未能上班的由用人单位按月发给生活津贴,按本人工资的60%发给病假工资。其标准不得低于因病医疗期内的病假工资,按本人工资的60%发给病假工资。刘远华停工留薪期满至劳动能力鉴定之日的期间为2008年6月30日申请伤残鉴定起至2008年11月21日终结鉴定结论时止,其间5个月时间,根据有关法律规定,在此期间应得的生活津贴为1800元/月×5个月×60%=5400元。对刘远华主张的后期钢板手术费用5000元,因该钢板为固定骨骼所需,已不能取出,且已不属治疗工伤所需费用,故对刘远华这一主张,不予支持。对刘远华诉请的一次性生活补助金3240元、失业保险赔偿金7776元、双倍工资报酬差额18900元、赡养费7000元,支付经济补偿金3600元的主张,于法无据,不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条和《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条之规定判决:一、解除原告刘远华与被告重庆市黔江区槽田煤矿之间的劳动关系;二、被告重庆市黔江区槽田煤矿在本判决生效后5日内支付原告刘远华因工伤所应享受的一次性伤残补助金差额4968元、一次性工伤医疗补助金10794元、一次性伤残就业补助金20238.75元、劳动能办鉴定期间的生活津贴5400元、初次鉴定费400元,总计41800.75元;三、驳回原告刘远华的其他诉讼请求。案件受理费10元,减半收取5元,由被告重庆市黔江区槽田煤矿负担。    

上诉人刘远华不服一审判决,向本院提起上诉,请求维持原判第一项和第二项中关于“被告重庆市黔江区槽田煤矿在本判决生效后5日内支付原告刘远华因工伤所应享受的一次性伤残补助金差额4968元、一次性工伤医疗补助金10794元、一次性伤残就业补助金20238.75元、初次鉴定费400元”的判决结果,变更原判第二项中劳动能办鉴定期间的生活津贴为7560元,撤销原判第三项依法改判支持其主张的工伤鉴定费用2517.2元、一次性生活补助金3240元、失业保险赔偿金7776元、双倍工资报酬差额18900元、后期钢板手术费用5000元、支付经济补偿金3600元。主要事实和理由:双方没有签订书面劳动合同,故黔江区槽田煤矿应从2008年1月向刘远华支付双倍工资。黔江区槽田煤矿没有给刘远华缴纳失业保险费,导致刘远华不能享受失业保险待遇,根据《失业保险条例》的规定黔江区槽田煤矿应按照失业保险金的50%标准向刘远华支付一次性生活补助费,并支付失业保险赔偿金。双方解除劳动关系后,黔江区槽田煤矿应当支付解除劳动关系后的经济补偿金。刘远华取出钢板是客观事实,且黔江区槽田煤矿承诺支付取出钢板的费用,法院应予支持。虽然再次鉴定的结论没有发生变化,但再次鉴定所适用的法律依据不同,故刘远华支付的再次鉴定费用应当由黔江区槽田煤矿承担。刘远华的生活津贴应按其工资的70%计算到刘远华收到鉴定结论之时(2008年12月),即为1800元/月×6月×70%=7560元。综上,原判适用法律错误,请求支持刘远华的上诉请求。

被上诉人黔江区槽田煤矿辩称:因《中华人民共和国劳动合同法》实施时刘远华在住院治疗,不能确定其能否参加劳动,属于客观上不能与其签订书面劳动合同,而刘远华出院后即提出解除劳动关系,故刘远华要求黔江区槽田煤矿给付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张,不应支持。对于农民工没有相关规定必须为其缴纳失业保险,故刘远华主张给付失业保险金的请求不应支持。对于双方解除劳动关系后的经济补偿问题,不属于工伤保险待遇案件审理范畴,且刘远华体内的钢板属于不能取出,故其主张的经济补偿和取钢板费用不应支持。刘远华申请再次鉴定没有改变原鉴定结论,故其申请再次鉴定的费用应由其自己负担。综上,原判认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

本院二审查明:黔江区槽田煤矿没有为刘远华缴纳失业保险金,2009年2月12日刘远华以黔江区槽田煤矿没有为其缴纳社会保险和未签订书面劳动合同为由,向黔江区槽田煤矿提出解除劳动关系。2008年4月1日起重庆市黔江区的失业保险金发放标准为440元/月,二审中刘远华放弃主张一次性生活补助金3240元,只主张失业保险赔偿金7776元。双方均认可刘远华的钢板不能取出,且刘远华没有证据证明黔江区槽田煤矿曾承诺支付取出钢板费用和取出钢板需要

本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为,双方对原判第一项和第二项中关于“被告重庆市黔江区槽田煤矿在本判决生效后5日内支付原告刘远华因工伤所应享受的一次性伤残补助金差额4968元、一次性工伤医疗补助金10794元、一次性伤残就业补助金20238.75元、初次鉴定费400元”的判决结果没有异议,应予维持。关于刘远华主张劳动能力鉴定期间的生活津贴为7560元的问题,因刘远华实际治疗时间在6个月以上,且工龄不足10年,根据《关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第五条第一款规定,原判计算其劳动能力鉴定期间的生活津贴为5400元,符合有关规定,应予维持。虽然刘远华再次鉴定所适用的法律依据发生变化,但再次鉴定的结果没有变化,根据《关于印发重庆市工伤保险实施暂行办法的通知》第二十一条“再次鉴定的结果或复查鉴定的结论没有变化所产生的鉴定费用由申请人承担”的规定,刘远华申请再次鉴定所支出的费用均应由其负担,原判对此处理正确,应予维持。刘远华自愿放弃要求黔江区槽田煤矿支付一次性生活补助金3240元的请求,本院予以支持,但其主张的失业保险赔偿金7776元,不属于本案受理范畴,本院不予支持。因双方终止劳动关系是用人单位黔江区槽田煤矿向刘远华一次性支付有关工伤待遇的法定条件,并且黔江区槽田煤矿在使用劳动者期间没有与劳动者签订书面劳动合同和为刘远华缴纳失业保险金,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,属于劳动者单方解除劳动合同的条件,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项的规定,黔江区槽田煤矿应当向刘远华支付解除劳动关系后的经济补偿金3600元=1800元/年×2年。刘远华在工伤治疗期间不能为刘远华安排工作岗位不是黔江区槽田煤矿不与刘远华签订书面劳动合同的法定理由,故黔江区槽田煤矿应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定,从2008年2月1日至2009年2月双方解除劳动关系之日止向刘远华支付双倍工资,因刘远华从2008年2月1日至5月13日住院期间的工资为1800元/月,但此后停工留薪期间的工资为1080元/月,故刘远华主张的双倍工资应分段计算,即4×1800+8×1080=15840元。因刘远华没有证据证明其后续医疗费必须支出5000元,故其主张的后续医疗费5000元的请求,本院不予支持。

综上,原判认定事实清楚,适用法律部分有误,予以增判。刘远华的上诉理由部分成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项和《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款第一项和《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条之规定,判决如下:

一、维持重庆市黔江区人民法院(2009)黔法民初字第01664号民事判决;

二、重庆市黔江区槽田煤矿在判决生效后五日内支付刘远华解除劳动关系的经济补偿金3600元、未签订书面劳动合同的双倍工资15840元;

一审案件受理费10元,减半收取5元,重庆市黔江区槽田煤矿负担;二审案件受理费10元,重庆市黔江区槽田煤矿负担。

本判决为终审判决。

  

  审  判  长   张泽端

审  判  员   张登明

代理审判员   徐婷婷

                      二○一○年四月六日

                       书  记  员    谢红军



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