上诉人（原审被告）博爱县中山大饭店，住所地博爱县X路西段。
代表人赵某某，经理。
委托代理人许文忠，河南主正律师事务所律师。
委托代理人常凌云，博爱县中山大饭店法律顾问办主任。
被上诉人（原审原告）晋江市协众机电工程有限公司，住所地福建省晋江市X镇振东开发区。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人张海，焦作市中站区X街道法律服务所法律工作者。
上诉人博爱县中山大饭店（下称“中山大饭店”）与被上诉人晋江市协众机电工程有限公司（下称“协众机电公司”）中央空调工程安装合同纠纷一案，原审原告协众机电公司于2006年9月7日向博爱县人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间签订的空调工程合同；2、被告立即支付工程款x元及逾期付款违约金x元，支付原告已购进的工程材料款x元，返还原告价值x元的生产工具。博爱县人民法院于2008年7月25日作出（2006）博民商初字第X号民事判决。原审被告博爱县中山大饭店不服判决，向本院提出上诉。本院于2009年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人中山大饭店的委托代理人许文忠、常凌云以及被上诉人协众机电公司的委托代理人张海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2004年6月19日，晋江市协众制冷设备贸易有限公司（2004年7月更名为晋江市协众机电工程有限公司）与被告中山大饭店签订空调工程合同书，约定：由原告承包被告中山大饭店中央空调工程；工程总造价为460万元；2004年6月19日开工，工期90天；合同签订三日内预付工程款20万元，之后每月月底支付当月工程进度款的60％，余款在工程竣工验收后30日内分三次支付，保留3％的质保金两年后一次付清；工程在未完工并未验收、交付中山大饭店接管前，所有已做工程以及存于工地的机具、材料概由施工方负责保管与防护；施工方如不能按期竣工，每超一天罚款4500元；中山饭店如不能按期付清工程款，每超一天罚款4500元，超过10天起，该款金额按银行短期贷款利率计算或施工方单方有权停工，所造成的损失按每超一天罚款4500元执行，工程则按实际停工天数向后顺延。合同签订后，被告于2004年6月21日预付工程款20万元，经过六、七月份施工，原告共完成价值x元的工程量（其中六月份工程量x元，七月份x元），被告应支付工程进度款为x.50元。2004年8月6日，原告以工程进度款原因向被告申请工程临时延期。后被告分别于2004年10月26日付5万元，2004年11月14日付x元。原告工作人员郭洪刚于2004年9月6日向被告借款x元。2005年1月，原告方停止施工。2005年2月至4月，被告先后9次向原告拍发电报，以原告所施工程超期且质量不合格为由，要求原告前来结算及解决问题，原告未回应。2005年4月，被告与郑州博豪人工环境设备有限公司签订中山饭店主楼中央空调系统改造安装合同及备忘录后，将原告所施工程拆除，进而由被告备料，由郑州博豪人工环境设备有限公司施工完成该工程。另查明，中山大饭店与焦作市安厦工程建设监理有限责任公司（下称“安厦监理公司”）于2003年11月18日签订建设工程委托监理合同，由安厦监理公司对中山大饭店的工程实施监理，期限为2003年11月18日至2004年4月30日。届满后未续合同，安厦监理公司实际监理至2004年10月。
原审法院认为：原、被告之间签订的合同有效。原告因故停止施工，被告以电报的形式催促原告前来协商，但上述文件并无解除合同的内容，原、被告之间的合同尚未解除。原告诉请解除合同，庭审中被告表示同意，因此，该合同应予解除。原告提交的加盖有安厦监理公司监理现场专用章且有监理人员签名的验收记录和检测记录，以及有监理人员签名的工程进度审报表和工作联络函，能够形成证据链条，证明所施工程共价值x元，被告应按原告完成的工程量值支付价款。被告辩解安厦监理公司在2004年5月后未再监理，其也从未告知过原告有监理公司监理，与正常施工合同监理的情形不符，且被告未提供在该段时期由其他公司监理的证据，故本院采信安厦监理公司出具的实际监理至2004年10月的证明。被告已预付工程款20万元，支付工程款x元，加上原告认可的借款x元，共计x元，尚欠x元。原告所施工程已经安厦监理公司检测验收，并未发现质量问题，之后被告自行将原告所施工程拆除，导致相关机构无法对该工程的质量作出评价，因此，被告仅以其与郑州博豪人工环境设备有限公司签订的改造安装合同及备忘录来证明原告施工质量不合格，本院不予采纳。被告未按约定的时间支付工程款，构成违约。原告在签订合同时向被告提交的是深圳市联众空调设备有限公司的报价单，不符合约定；在被告数次拍电报的情况下，原告未前来结算和解决问题，对纠纷的产生有较大责任。合同解除后，尚未履行的应终止履行，已经履行的应根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状等并有权要求赔偿损失。本案合同已解除，原告未要求被告赔偿损失而要求被告支付违约金不符合法律规定，本院不予支持。关于库存材料和生产工具问题，根据双方合同第十一条第（四）项的约定，在交付中山大饭店接管前，所有已做工程以及存于工地的机具、材料概由施工方负责保管与防护。原告没有提供上述财产被被告扣押的证据，故对其该诉讼请求不予支持。
原审法院判决：一、解除原告晋江市协众机电工程有限公司与被告博爱县中山大饭店之间的空调工程合同；二、被告博爱县中山大饭店应于本判决生效之日支付原告晋江市协众机电工程有限公司工程款x元；三、驳回原告晋江市协众机电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由原告负担6835元，被告负担8635元。
博爱县中山大饭店向本院上诉称：一、一审判决事实不清，在证据采信上显失公正。1、被上诉人仅施工六月份一个月，因其未提供施工设计图纸，导致施工质量明显不符合上诉人要求。七月份根本就没有施工。安厦监理公司的签字盖章确属伪造，因为其时委托监理合同已经终止，且没有延续。况且，安厦监理公司监理的是土建工程，并非空调工程。安厦监理公司与上诉人存在纠纷尚未解决，被上诉人利用该矛盾，让安厦监理公司在其伪造的证据上签字盖章。被上诉人七月份工程进度申报表上既无价格，又无人员工资，连被上诉人都无法计算的工程量，安厦监理公司也敢签字！这样的证据一审法院也敢采信！六月份施工工程不合格，已经被拆除，难道不合格工程、伪造的工程量也要支付工程款吗2、一审认定安厦监理公司实际监理至2004年10月明显错误。安厦监理公司于2004年4月30日即已失去监理权，一审法院置上诉人提供的监理合同于不顾，竟然采信了安厦监理公司单方凭空出具的延期监理证明，在证据的采信上竟然不公正到如此地步！3、真正违约的是被上诉人。上诉人仅施工六月份一个月，工程量21万余元。上诉人先后支付工程款x元，被上诉人拿到款就撤走人员，停止施工。上诉人先后9次发电报，被上诉人都不回应，上诉人无奈只好拆除其所施工的不合格工程。一审判决对被上诉人的违约行为未予认定。4、上诉人实际支付工程款x元。2004年7月11日的5万元，在没有证据证明火锅店中央空调工程已施工的情况下，应当计算在已付工程款中。5、认定合同未解除与事实不符。上诉人先后9次给被上诉人发电报，告知其若不来后果自负，这里的后果显然包括解除合同。二、本案应当通过仲裁解决。合同第16条已经约定仲裁条款，人民法院不应当受理本案。
被上诉人协众机电公司在法定期限内没有提交答辩状，其在庭审中要求维持原判。
本院归纳本案的争议焦点为：1、安厦监理公司对本案工程是否进行了监理，其工作人员的签字是否有效。2、谁是真正的违约方。3、原审法院是否应当受理本案。
针对争议焦点1，上诉人中山大饭店的委托代理人陈述称：安厦监理公司并未监理本案工程，其工作人员签字无效。理由：本案合同是在安厦监理公司的监理合同终止后签订的，上诉人与安厦监理公司没有续签合同，安厦公司没有监理权；安厦监理公司的证明说明其与中山大饭店有纠纷，其与上诉人有利害关系。
被上诉人协众机电公司的委托代理人陈述称：安厦监理公司进行了监理，其工作人员签字有效，签字的内容在监理范围之内，上诉人不可能在工程未结束的情况下结束监理，金玉明是具有监理资格的；上诉人没有证据证明安厦监理公司没有进行监理。
针对争议焦点2，上诉人中山大饭店陈述称：被上诉人是违约方。理由：一是其未按合同约定提供图纸，没有图纸是不能施工的；二是其施工质量不合格；三是工期严重超过合同约定。
被上诉人协众机电公司陈述称：上诉人是违约方，理由：上诉人未按合同约定付款；关于工期问题，前期较复杂，后期会快，上诉人单方认为被上诉人不可能在约定工期内完成是错误的。
针对争议焦点3，上诉人认为人民法院不应受理，因为双方约定了仲裁条款。被上诉人认为人民法院应当受理，因为约定的仲裁条款无效。
在本院庭审中，被上诉人协众机电公司还陈述称：七月份的价款是按照六月份的报表的价格计算的；出风口实际上没有安装；对施工人员何时撤离现场不清楚；施工的技术人员都是谁不清楚；原判决认定的停工时间是正确的。
本院令被上诉人协众机电公司限期提供其参与施工的技术人员名单以及来往交通费、住宿费票据，协众机电公司没有提供。
本院查明：（1）安厦监理公司于2006年10月20日出具“证明”称：“我公司参加博爱中山大饭店工程监理工程师崔建忠、孙忠亮负责土建工程监理，金玉明、曹守边负责安装工程监理工作。由于博爱中山大饭店未能按时支付监理费未能续签监理合同，但中山大饭店要求继续进行监理工作，持续至04年10月仍未支付监理费，我公司决定撤出饭店。”该证据仅加盖了安厦监理公司行政公章，其法定代表人未签字或者盖章。该“证明”是在原审法院依原告申请调取监理合同和监理工程师名单时，安厦监理公司主动向原审法院提供的。
（2）安厦监理公司与中山大饭店签订的《建设工程委托监理合同》第二十五条约定：“监理人的责任期即委托监理合同的有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。”第三十四条第二款约定：“变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成前，原合同仍然有效。”
（3）协众机电公司提供的《中山大酒店中央空调工程项目六月份工程进度审报表》上，有两个监理工程师（孙东良、金玉明）签字，而《七月份工程进度审报表》上只有一个监理工程师（金玉明）签字；《七月份工程进度审报表》上没有价格和单价；两份《工程进度审报表》上均未加盖监理专用章。
（4）原审期间，原审原告协众机电公司提供的《工程临时延期申请表》载明：根据合同条款第六款第1条的规定，由于甲方按期支付六月份、七月份进度款原因，我方申请工程延期，请予以批准。附件：1、工程延期的依据及工期计算：工程部分工期为90个工作日，从七月一日到今（8月6日）计37个工作日。合同竣工日期：2004年9月19日（工程部分）；申请延长竣工日期：2004年10月26日（工程部分）。2、延期证明：《六月份工程进度申报表》、《工作联络函》（6.27）、《七月份工程进度申报表》、《工作联络函》（7.28）。落款日期2004年8月6日。崔建中在函件下方签署有“情况属实”字样并签名。
（5）原审期间，协众机电公司向原审法院提交了《空调水系统安装检验批质量验收记录》1份（2页）,《风管系统安装检验批质量验收记录》1份共（2页），《风管严密性检测记录》1份（1页）。前2份验收记录都是协众机电公司7月19日自检而由金玉明于同日在监理栏内签字并加盖监理章的。
上述《风管系统安装检验批质量验收记录》之续表中载有：“风口的安装”为“优”。
（6）根据双方所签订合同第三条、第七条第3款、第十六条第7款、第五条第三款之约定，乙方（协众机电公司）应提供空调施工设计图纸和工程报价单，设计图纸和工程报价单属于本合同之工程内容；图纸必须满足消防要求；还应当提供竣工图纸一套和施工资料两套。但是，时至今日，协众机电公司并未提供施工设计图纸以及施工资料；其施工时提供的报价单并非协众机电公司自己的报价单，而是深圳市联众空调净化设备有限公司的报价单。协众机电公司起诉时向人民法院提供的是该公司自己的报价单。
（7）2004年7月11日，协众机电公司向中山大饭店出具收据，证明其收到中山大饭店支付的“增加火锅店中央空调预付款”5万元。
（8）2006年7月11日，协众机电公司向中山大饭店寄送了特快专递邮件，详情单上标明的内件为“焦作市博爱县中山大饭店空调工程决算报告”。
（9）2005年4月20日，中山大饭店与郑州博豪人工环境设备有限公司签署了《备忘录》一份，载明：一、现场情况：经勘查，现场已存在如下中央空调设备及每部分设备存在的问题：（1）中央空调风系统。存在问题：管道太细，无出风口、回风口，相当于无风系统。（2）中央空调水系统。存在问题：异程式设计，不符合高楼层、长管道系统的设计要求，较大地影响每个房间的效果。（3）室内风机盘管配备不合适（型号）。（4）上述（1）、（2）、（3）项工程造价合计为23万元。二、处理意见：由于现场已存在的部分工程设计极不合理，使用材料不能满足实际需要，部分配件不符合国家强制性规范要求，存在极大安全隐患，因此，双方一致同意对该部分的工程全部拆除……
协众机电公司对该证据的质证意见是：与本案无关。
本院经审查认为：（1）安厦监理公司于2006年10月20日出具的其实际监理至2004年10月的“证明”，没有法定代表人签字，形式要件不合法。
安厦监理公司上述“证明”中的“由于中山大饭店未能按时支付监理费未能续签监理合同”之陈述恰恰证明了中山大饭店在诉讼中关于其与安厦监理公司存在经济纠纷的主张，即安厦监理公司与本案当事人有利害关系。
安厦监理公司与中山大饭店所签订的《建设工程委托监理合同》约定：“变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成前，原合同仍然有效。”这一段话的意思是说，在变更或解除合同的协议达成之前，仍应按原合同执行。安厦监理公司与中山大饭店并没有达成变更监理期限的书面协议，故有关监理期限的问题，仍应按照原合同执行。
安厦监理公司与中山大饭店签订的《建设工程委托监理合同》约定：除合同约定的6万元监理费之外，中山大饭店还要支付“附加工作报酬”，附加工作报酬＝附加工作日×合同报酬/监理服务日（见原审二卷86页）。即：安厦监理公司应得监理费与其监理时间成正比。所以，安厦监理公司关于其实际监理时间的证明，与其可得利益（监理费用）息息相关。如果在本案中对该监理时间予以确认，实际上是对安厦监理公司的实际监理费用予以确认，而对当事人没有起诉的问题予以确认，违背了民事诉讼不诉不理的基本原则。
综上所述，对安厦监理公司提供的“证明”，因其形式要件不合法，且其所证明的问题与其自身有利害关系，又与《建设工程委托监理合同》中的禁止性规定相悖，故本院对该“证明”中关于该公司实际监理到2004年10月份的书面证词不予采信。
（2）协众机电公司提供的《中山大饭店空调工程项目六月份工程进度审报表》，虽有两个监理人员（孙东良、金玉明）签字，但其中的孙东良并非安厦监理公司2006年10月20日出具“证明”上所说的监理工程师，不知是何方人氏；《七月份工程进度审报表》上只有金玉明一个人签字；两份《工程进度表》均未加盖监理专用章；而且，安厦监理公司此时已经丧失监理权，协众机电公司也没有证据证明该两份《工程进度表》已经送达给中山大饭店，故本院对该两份《工程进度表》不予采信。
（3）原审原告协众机电公司提供的形成于2004年8月6日的《工程临时延期申请表》，虽有监理人员崔建忠签字，但根据安厦监理公司2006年10月20日的“证明”，崔建忠并非负责安装工程监理的工程师，其无权在安装工程文件上签字；而且如上所述，安厦监理公司此时已经丧失了监理权，即便崔建忠可以在安装工程文件上签字，因监理合同已经失效，其所签字亦属无效。除此之外，协众机电公司没有证据证明该《申请表》已经送达给了中山大饭店，故其没有证据效力。
（4）协众机电公司向原审法院提交的《空调水系统安装检验批质量验收记录》、《风管系统安装检验批质量验收记录》和《风管严密性检测记录》，上面赫然写着“风口安装优”，时间为2004年7月19日。由于此时空调系统并未完成安装，尚未进入装饰阶段，故根据双方合同第五条第2项规定的“风口待装饰完工后10日内完成”的约定，以及协众机电公司在庭审中的自认，2004年7月19日风口根本就没有安装，何来的“优”此足以证明，协众机电公司提交的验收记录是虚假的。该虚假的验收记录并未经中山大饭店认可，虽有一个监理人员签字，但由于安厦监理公司此时已经丧失监理权，监理人员的签字应属无效。故本院对协众公司提供的验收记录不予认定。
（5）中山大饭店提供的其与郑州博豪人工环境设备有限公司于2005年4月20日签署的《备忘录》，协众机电公司仅表示“于本案无关”，并未提出反对意见，更未提供反证，故本院对该《备忘录》中关于协众机电公司所施工部分不合格予以拆除的记载予以采信。对《备忘录》中关于协众机电公司施工部分的价值认定，因郑州博豪人工环境设备有限公司以及中山大酒店并非价格评估机构，其作出的价格评估本院不予采信。
本院对本案事实归纳如下：
上诉人中山大饭店（甲方）与晋江市X镇协众制冷设备贸易有限公司（乙方，协众机电公司之前身，下称“协众机电公司”）于2004年6月19日签订了《空调工程合同书》，合同约定由甲方承包乙方的中央空调工程，并由甲方提供工程设计图纸和报价单，工程设计图纸和报价单属于本工程内容。工程总造价460万元，分两部分，“工程部分”价款210万元，应于2004年9月19日完工；“设备部分”（空调主机、锅炉）价款250万元。合同约定：合同签订3日内预付20万元；每月月底支付当月工程进度款的60％，余款在工程竣工验收后30日内分三次支付，保留3％的质保金两年后一次付清；乙方如不能按期竣工，每超一天罚款4500元；甲方如不能按期付清工程款，每超一天罚款4500元，超过10天起，该款金额按银行短期贷款利率计算或乙方单方有权停工，所造成的损失按十五条第一项执行，工程则按实际停工天数向后顺延。
合同签订后，协众机电公司没有向中山大饭店提供施工设计图纸，也没有提供该公司自己的报价单。在诉讼中，协众机电公司仍未提供施工设计图纸。中山大饭店依约于2004年6月21日前向协众机电公司汇款20万元（工程预付款）；2004年9月6日，协众机电公司工作人员郭洪刚向中山大饭店借款x元；2004年10月26日，中山大饭店向协众机电公司支付“空调设备款”5万元；2004年11月14日，中山大饭店向协众机电公司支付“工程进度款”14.5万元；2004年7月11日，协众机电公司向中山大饭店出具收据，证明其收到中山大饭店支付的“增加火锅店中央空调预付款”5万元（所谓的“火锅店中央空调”并未施工）。中山大饭店向协众机电公司共计支付工程款x元。
中山大饭店称，合同签订后，协众机电公司仅在六月份进行了施工，七月份根本就没有施工。协众机电公司称其于2005年元月停工。
协众机电公司未提出异议的中山大饭店与郑州博豪人工环境设备有限公司于2005年4月20日签署的《备忘录》载明：协众机电公司施工的中央空调风系统、水系统、室内风机盘管，因设计极不合理，使用材料不能满足实际需要，部分配件不符合国家强制性规范要求，存在极大的安全隐患，已经被拆除。被拆除部分，中山大酒店认可其价值为x元。
从2005年2月至4月，中山大饭店先后9次给协众机电公司发电报，以协众机电公司工期超期以及施工质量不合格为由，要求协众机电公司来人解决问题，还要求协众机电公司退款。协众机电公司对电报没有回应。在协众机电公司起诉之前，其从未向中山大饭店主张过违约赔偿事宜。
另查明：中山大饭店与安厦监理公司于2003年11月18日签订了《建设工程委托监理合同》，约定监理的范围为中山大饭店设计图包括的全部内容；监理时间为2003年11月18日至2004年4月30日，酬金6万元，附加工作报酬按该时间、金额的比例另行支付。合同还约定：变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。双方没有达成变更监理时间的书面协议。
本院认为：（1）中山大饭店与协众机电公司签订的《空调工程合同书》，系双方真实意思的表示，不违背法律、法规禁止性规定，应为有效。
（2）协众机电公司没有依照合同向中山大饭店提供施工设计图纸和工程报价单，而合同约定，经双方确认后的施工设计图纸和工程报价单属于本合同工程的内容，故协众机电公司已经构成违约。尤其是施工设计图纸，是本案工程的重要内容，没有图纸便无法进行正确施工，故其该违约行为属于根本违约。
（3）原判决关于协众机电公司已施工工程量为x元的认定缺乏证据支持——即便按照协众机电公司提供的“证据”，其六月份施工的工程量为x元，七月份虽然有所谓的“进度表”，但表中没有标明价款，也没有合同规定的经双方确认的报价单可以依据而对之进行计算，中山大饭店对协众机电公司关于七月份施工量x元的陈述又不认可，故协众机电公司关于其总施工量为x元的陈述缺乏证据支持。原判决的该认定属于事实不清、证据不足。
虽然中山大饭店拆除了协众机电公司施工的工程，但该拆除行为系在中山大饭店多次通知协众机电公司前来处理问题得不到答复而其施工的工程又无法利用的情况下不得已而为之，故由于施工的工程被拆除导致协众机电公司施工的工程量、价款无法评价之责任不应当由中山大饭店承担。
协众机电公司要求中山大饭店支付所欠工程款，因中山大饭店已经实际支付工程款x元，而协众机电公司不能证明其已施工的工程价款高于中山大饭店已经支付的工程款，故其该诉讼请求不应该得到支持。
（4）协众机电公司要求中山大饭店支付违约金60万元，但其没有证据证明中山大饭店有违约行为。协众机电公司诉讼中提供的《月份工程进度审报表》，虽然有“安厦监理公司有关人员”签字，但双方并没有在合同中或者口头上约定由安厦监理公司对本案工程进行监理，也没有确实可靠的证据证实安厦公司确实依据中山大饭店的指令对本案工程进行了监理，故即便上述签字行为确系安厦监理公司工作人员所为，因安厦监理公司其时已经丧失了监理权，其工作人员之未经授权之签字行为，其效力不应当认定。由于协众机电公司没有证据证明其已经如期向中山大饭店递交了有效的《月份工程进度审报表》，故即便中山大饭店没有按时支付月份工程进度款，也不能认为其构成违约。本院对协众机电公司关于60万元违约金的诉讼请求不予支持。
（5）双方所签订的合同，系有效合同，双方当事人没有任何一方提出过解除合同，故原判决认为合同没有解除是正确的。由于合同已经没有履行之必要，原判决将之解除也是正确的。故对原判决第一项关于解除合同的判决应予维持。
（6）原审原告协众机电公司的其他诉讼请求，因原判决没有支持，而协众机电公司又没有上诉，本院不再评判。
（7）双方在合同中约定的仲裁机构并不存在，故对上诉人关于人民法院不应当受理本案的上诉理由本院不予支持。
原判决认定事实错误，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持博爱县人民法院（2006）博民商初字第X号民事判决的第一项，即：
解除原告晋江市协众机电工程有限公司与被告博爱县中山大饭店所签订的《空调工程合同书》；
二、撤销（2006）博民商初字第X号民事判决的第二、三项；
三、驳回原审原告晋江市协众机电工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，二审案件受理费x元，法律文书专递邮费30元，均由被上诉人晋江市协众机电工程有限公司承担。当事人预交的诉讼费在执行中结清。
本判决为终审判决。
审判长郭春明
审判员张运来
审判员薛秀兰
二〇〇九年六月八日
书记员焦红萍
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