申请再审人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）河南省孟州市X镇人民政府。
法定代表人赵某某，该镇镇长。
委托代理人薛某某，该镇党委书记。
委托代理人宋某祥，河南诤研律师事务所律师。
被申请人刘某某（一审原告、二审被上诉人、原再审被申请人），男，汉族，X年X月X日生，住（略）。
一审被告宋某某，男，汉族，X年X月X日生，农民，住（略）。
一审被告河南省孟州市中原橡胶厂。
法定代表人宋某某，该厂厂长。
刘某某与孟州市X镇人民政府(简称南庄镇政府)、宋某某借款纠纷一案，新乡县人民法院于2003年3月27日作出（2002）新经初字第X号民事判决，南庄镇人民政府不服，提出上诉。新乡市中级人民法院于2003年6月17日作出（2003）新民三终字第X号判决，南庄镇人民政府不服，向新乡市中级人民法院提出再审申请。新乡市中级人民法院于2006年9月1日作出（2005）新中民再字第X号民事判决，南庄镇人民政府不服，向本院提出再审申请。本院于2007年7月4日作出（2007）豫法立民字第X号裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人南庄镇人民政府委托代理人薛某某、宋某祥，被申请人刘某某到庭参加了诉讼。一审被告宋某某及河南省孟州市中原橡胶厂经合法传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新乡县人民法院一审查明，1997年3月25日，刘某某和孟州市中原橡胶厂（简称橡胶厂）签订一份借款协议约定：刘某某于1997年3月底前借给橡胶厂21万元，月息2%，借期4年，未到期不得催还借款，橡胶厂将该厂全部资产抵押给刘某某，在协议有效期内，若橡胶厂出现不良情况，应主动首先归还借款及利息，否则违约方按日万分之十支付违约金，出现纠纷由刘某某所在地人民法院管辖，协议盖章签字后生效。3月26日，刘某某将21万元交付给橡胶厂。橡胶厂组建于1985年，其开办和上级主管单位为南庄镇政府（简称南庄镇政府），性质为集体，法定代表人为宋某某，注册资金26.2万元，最后的年检时间为1998年度。2001年2月28日，南庄镇政府将该厂的厂房设备一半以50万元卖给他人。借款到期后未付，刘某某因催要借款支付往返差旅费863元。
新乡县人民法院一审认为，橡胶厂从1998年歇业，且财产已被变卖，已不能独立承担民事责任，南庄镇政府作为开办和上级主管单位，将橡胶厂出售后又不去工商机关办理注销手续，依照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的精神，应作为责任主体承担民事责任。南庄镇政府要求橡胶厂承担责任，因该厂名为歇业实际已被出售，已不具有承担民事责任的能力，对此不予支持。南庄镇政府要求宋某某承担民事责任，因宋某某系职务行为，该债务不应由个人承担。判决：1、限南庄镇政府于判决书生效后10日内偿还刘某某21万元及利息（从1997年3月27日至还清之日止按月息2%计算）；2、限南庄镇政府于判决书生效10日内支付违约金（从2001年3月27日至判决书生效之日止按日万分之十计算）及差旅费863元；3、驳回刘某某的其他诉讼请求。案件受理费x元，保全费5000元，均由南庄镇政府承担。
南庄镇政府不服，上诉称：橡胶厂系宋某某租赁经营，镇政府不应还款，原审认定镇政府出售橡胶厂财产与事实不符，原审程序违法，请求改判。
新乡市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：宋某某之妻崔金枝承认收到一审法院向橡胶厂和宋某某送达的开庭传票。
新乡市中级人民法院二审认为，本案所涉借款系宋某某以橡胶厂名义向刘某某所借，橡胶厂作为独立企业法人，应承担还款责任。宋某某与南庄镇政府在刘某某与橡胶厂发生借款关系之后签订的租赁橡胶厂合同及相关协议内容涉及到刘某某作为债权人的权益问题，因未经刘某某认可，故上述合同、协议对刘某某没有约束力。企业财产系企业法人对外承担民事责任的责任财产。鉴于橡胶厂已歇业多年且南庄镇政府出售该企业资产价值超过刘某某债权数额的事实，一审判决南庄镇政府直接承担还款责任并无不当。南庄镇政府承担还款责任后，可依据其与宋某某之间的有关协议向其主张权利。宋某某之妻认可一审法院向橡胶厂和宋某某送达了开庭传票，故一审在橡胶厂和宋某某未到庭情况下，缺席审判程序合法。一审法院依据刘某某申请，依法进行的诉讼保全，如南庄镇政府有异议，应在法定期限内向一审法院申请复议，二审对此不予审理。判决驳回上诉，维持原判。案件受理费x元，由南庄镇政府承担。
南庄镇政府不服，向新乡市中级人民法院申请再审称：本案涉及犯罪；原审认定事实及适用法律错误，请求驳回刘某某的起诉，移送公安机关处理，撤销一、二审判决。
新乡市中级人民法院再审查明的事实除与原审认定一致外，另查明：1、橡胶厂于1985年3月10日开业，1989年9月3日使用现名称，主管部门为南庄乡乡镇企业办公室，经孟县审计事务所验资为企业积累6万元，银行借款20万元，财政周转金2000元，合计26.2万元。1996年5月23日，厂长变更为宋某某（宋某），系由南庄镇工业办公室聘任。1998年度该厂年检，同时使用孟州市作兴橡胶制动材料厂财务专用章。2002年10月29日，该厂被依法吊销法人执照。2、关于南庄镇X村合作基金会（简称基金会）与宋某某借款的两个案子，孟州市人民法院分别于2000年8月8日和8月30日作出孟民初字第430和X号民事判决，已发生法律效力，共判决宋某某付给基金会x元和日万分之四的资金占用费。2001年1月19日，宋某某委托其妻崔金枝全权代为处理孟州市中原橡胶厂承包租赁问题和南庄基金会贷款债务问题。同日，崔金枝出具情况说明称：关于宋某某在南庄基金会贷款问题，本金58.73万元，利息12.1787万元，宋某某愿将其在承租期间本厂内所新增固定资产作价后偿还部分基金会贷款,价款以评估机构认定价格为准，明细如下：（1）大门以西两层楼计24间（在建工程，还未完工）；（2）鞣制车间6间（土木、石棉瓦结构）；（3）烫毛机4台；（4）剪毛机2台；（5）锅炉1台（厂区内西北角半吨锅炉）；（6）全套刹车带设备；（7）简易石棉瓦棚4间。2001年1月20日，基金会与南庄镇X村民丁保签订协议书约定：基金会以橡胶厂大门以西的两层楼房24间、车间6间、简易石棉瓦棚4间、烫毛机4台、剪毛机2台、锅炉1台，作价28万元出售给丁保，丁保于2001年1月30日前付26万元，余款2002年1月30日前付清。此后丁保于2001年1月23日付26万元，2003年3月4日付2万元。丁保取得了橡胶厂大门以西的使用权。3、关于李国强、张树晓、宋某忠、邓瑞红、石中富、石永年、石本平、霍书资诉橡胶厂的四起债务和四起借款案件，孟州市人民法院分别作出（1998）孟民初字第1208、1209、（2001）孟民初字第1635、（2000）孟民初字第1634、1397、（1999）孟民初字第1012、1011、（2000）孟民初字第X号民事判决，均已经发生法律效力。以上8案橡胶厂共欠17.5万元。2001年12月16日，孟州市人民法院发出协助执行通知书，要求南庄镇政府协助执行中原橡胶厂大门以东的财产；12月18日又发出执行通知书，要求丁保将中原橡胶厂大门东侧的转让金17.5万元交法院。丁保已于2001年12月18日履行完毕并取得了橡胶厂大门以东厂房的长期使用权。至此，丁保以45.5万元取得了整个橡胶厂的使用权。4、2001年2月28日，孟州市清收贷款指挥部办公室第一期清欠简报的相关内容是：“一、镇办橡胶厂原贷80万元，如今他们将该厂厂房设备的一半卖给双桑坡村村民丁保，连并土地允许经营者无期限使用成交价50万元……”。2003年5月23日，孟州市清收基金会贷款指挥部办公室对2001年第一期清欠简报作了内容有误的情况说明。5、1996年6月，宋某某承包橡胶厂后未上交过承包金。6、2004年12月28日，新乡市检察院向新乡市中级人民法院发出检察建议认为：一、法院判决用宣传报导作为证据使用显属不当；二、宋某某出售橡胶厂违背了与刘某某的协议，责任应由宋某；三、一审引用“关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定”第27条错误。7、霍书资申请执行橡胶厂债务一案，孟州市人民法院于2005年12月5日委托孟州市德信会计师事务所有限责任公司对橡胶厂的财产进行清算，12月16日，事务所出具清算报告中第五项其他事项说明：（1）宋某某欠南庄镇政府租金至今未付；（2）橡胶厂从1998年6月由宋某某租赁经营，期间的凭证、帐薄、报表等会计资料无法获取，企业不存在实物资产；（3）未发现南庄镇政府处分橡胶厂的财产。8、2001年1月20日，南庄镇政府与丁保签订协议书约定：南庄镇政府将原中原橡胶厂所有的厂房、厂地、皮毛设备承包给丁保办厂使用，自主经营，自负盈亏，议定的承包款45.5万元，承包期限45年，自2001年1月20日至2046年1月20日，使用面积以原厂使用证为准。
新乡市中级人民法院再审认为，刘某某出借给橡胶厂的借款事实清楚，证据充分，应予认定。橡胶厂1999年歇业后，镇政府先后处分了橡胶厂的财产，这不仅有2001年2月28日孟州市清收贷款指挥部办公室第一期清欠简报的相关内容为证，而且有2001年1月20日南庄镇政府与丁保签订的协议书进一步证明，因此，南庄镇政府出售橡胶厂的行为及处分橡胶厂财产的事实应予认定。镇政府作为橡胶厂的开办者和主管单位，擅自处分下属企业法人的财产，应对橡胶的债务承担偿还义务。一、二审判决并无不当，南庄镇政府申请理由不能成立。判决：维持新乡市中级人民法院（2003）新民三终字第X号民事判决。
南庄镇政府不服，向本院申请再审称，1、一审法院认定事实错误，二审及再审均未纠正。本案系宋某某租赁中原橡胶厂财产个人经营期间借款，理应由宋某某个人承担还款责任。2、1997年3月25日，刘某某与宋某某签订的借款协议第三条约定的逾期付款违约金与当时的法律规定相违背。（2002）新经初字第X号判决既判决申请人偿还借款本息，又判决申请人承担日万分之十的违约金与最高人民法院和中国人民银行关于逾期付款的规定相违背，是错误的，应予纠正。3、本案程序违法。刘某某并非新乡县X村人，新乡县人民法院对本案无管辖权。
本院再审查明事实与一、二、再审查明事实基本相同外，另查明：1、1999年4月20日《河南省清理整顿农村基金会工作实施方案》第二条规定：分级负责，市地、县（市、区）、乡（镇）政府负责清理整顿本辖区范围内的农村合作基金会。在清理清退债权债务工作中，必须承担领导、组织、协调和善后处理的责任。凡设有农村合作基金会的乡（镇）都要成立清理整顿农村合作基金会工作小组，由政府主要负责人任组长，组织农经站、财政所、信用社等单位承担清理整顿的日常工作。
2、霍书资申请执行橡胶厂债务一案，孟州市德信会计师事务所有限责任公司在没有橡胶厂会计凭证、帐薄、报表等会计资料的情况下，对橡胶厂的财产进行清算，认定“企业不存在实物资产及未发现南庄镇政府处分橡胶厂的财产”。
3、本案借款合同签订时，最高人民法院司法解释规定的逾期付款违约金为日万分之五。
经各方当事人确认，本案争议焦点为：1、南庄镇政府是否应承担本案借款的还款责任。2、原审程序是否违法。
本院认为，1、南庄镇政府是否应承担本案借款的还款责任问题。本案借款合同除违约金约定违反当时司法解释规定外，其它条款符合法律规定，应为有效。本案借款发生在1997年3月25日，而本案橡胶厂租赁给宋某某经营时间是1998年6月1日。宋某某作为南庄镇政府任命的橡胶厂法定代表人，以橡胶厂名义与刘某某签订借款协议取得的借款，系南庄镇政府开办的橡胶厂借款，并非宋某某个人借款，本案宋某某作为橡胶厂法定代表人的借款行为是职务行为，而非个人行为，故橡胶厂是本案的债务人。南庄镇政府关于本案借款系宋某某承包橡胶厂期间的借款，应由宋某某偿还的申请理由不能成立。
霍书资申请执行橡胶厂债务一案，孟州市德信会计师事务所有限责任公司在没有橡胶厂会计凭证、帐薄、报表等会计资料的情况下，对橡胶厂的财产进行清算，认定“企业不存在实物资产及未发现南庄镇政府处分橡胶厂的财产”的结论与本案查明事实不符，本院不予认定。
橡胶厂歇业后，南庄镇政府在未对橡胶厂债权债务进行清算的情况下，将橡胶厂财产处分给丁保，侵犯了刘某某的合法债权，根据《中华人民共和国民法通则》第四十六条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告”。第四十七条规定：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。”《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十八条规定：“集体企业终止，应当依照国家有关规定清算企业财产。企业财产按下列程序清偿各种债务和费用：（一）清算工作所需各项费用；（二）所欠职工工资和劳动保险费用；（三）所欠税款；（四）所欠银行和信用合作社贷款以及其他债务。不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条：“企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”南庄镇政府系橡胶厂投资开办和主管单位，南庄镇政府将橡胶厂财产处分给丁保后，橡胶厂已经歇业，作为企业法人橡胶厂已不具备独立承担民事责任的能力。橡胶厂歇业后，南庄镇政府未依法清算该企业债权债务，也未通知本案债权人刘某某，处分该企业财产后也未办理注销登记，现南庄镇政府客观上已失去对橡胶厂进行清算的条件。南庄镇政府的以上行为侵犯了刘某某的合法债权，故刘某某有权向出卖橡胶厂的南庄镇政府主张权利。南庄镇政府应当在处分橡胶厂能够独立承担民事责任的财产范围内承担民事责任。根据原审查明事实，南庄镇政府处分橡胶厂的财产共计45.5万元，该金额大于本案借款金额21万元。故南庄镇政府关于本案系宋某某租赁中原橡胶厂财产个人经营期间借款，应由宋某某个人承担还款责任的理由不能成立。南庄镇政府应当承担清偿本案借款本息及违约金的责任。
本案借款合同签订时，最高人民法院根据同期中国人民银行关于逾期付款规定作出的司法解释所规定的逾期付款违约金为日万分之五，本案借款除利息外，同时约定逾期付款违约金日万分之十明显超出当时司法解释规定，原审予以支持不妥，应予纠正。南庄镇政府关于本案违约金违反同期中国人民银行关于逾期付款规定的申请理由成立，应予支持。
2、关于管辖权异议问题，根据民诉法规定，应当在一审中提出。申请再审人对管辖权的异议申请不属本院再审审理范围，本院不予审理。
综上所述，原审基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2005）新中民再字第X号民事判决及（2003）新民三终字第X号判决主文部分；
二、维持新乡县人民法院（2002）新经初字第X号民事判决第一、三项及一审诉讼费、保全费和二审诉讼费承担部分；
三、变更新乡县人民法院（2002）新经初字第X号民事判决第二项“限南庄镇政府于判决书生效10日内支付违约金（从2001年3月27日至判决书生效之日止按日万分之十计算）及差旅费863元”为：限南庄镇政府于判决书生效10日内支付违约金（从2001年3月27日至判决书生效之日止按日万分之五计算）及差旅费863元。
本判决为终审判决。
审判长吕达
代理审判员张森
代理审判员张艾华
二OO八年十一月二十日
书记员吕存辉（代）
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