上诉人（原审被告）：××建筑公司。住所地：××××。
法定代表人：焦××。
被上诉人（原审原告）：××房地产公司。住所地：××××。
法定代表人：张×，。
上诉人××建筑公司（以下简称××建筑公司）与被上诉人××房地产公司（以下简称××房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，于2009年11月2日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告立即支付给原告铁岭新村X#楼质量赔偿金x.61元；2、判令被告立即支付原告铁岭新村X#楼住户搬家室内装修损失x元；3、由被告承担诉讼费用、鉴定费用。原审法院于2010年5月20日作出（2010）老民初字第X号民事判决。××建筑公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2010年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人××建筑公司的委托代理人牛××、马×，被上诉人××房地产公司的委托代理人刘××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1999年，××房地产公司开发建设铁岭新村小区工程，小区规化设计有X栋住宅楼，均为六层砖砌体结构，定向销售给原郑州铁路X路分局。该X栋住宅楼夯扩桩施工单位为北京波森特岩土工程有限公司，上部结构工程由××房地产公司发包给不同的建筑单位施工，其中9#楼由××建筑公司承建。2000年1月16日，××房地产公司与××建筑公司签订建设工程施工合同，约定××房地产公司开发建设的铁岭新村住宅楼中的9#楼地面以上工程由××建筑公司施工，工程建筑面3212.16平方米，承包方式为包工包料，工程造价x.98元，质量等级：优良；工程保修按洛阳市有关规定执行；因××房地产公司原因达不到质量要求，由该公司承担质量损失责任，双方对工程质量有争议时，由洛阳市质量监督站仲裁；争议的解决程序和解决方式由双方协商。双方在合同中还对工期、工程进度、工程验收、付款等做了约定。合同签订后，双方开始履行合同义务。同年12月工程竣工，12月21日，洛阳市建筑工程质量监督检验站对X号楼工程质量进行综合评定，评定等级：暂定优良。因铁岭新村住宅楼工程施工期间和竣工后，普遍存在墙体裂缝现象，2001年12月25日，洛阳市建筑工程质量监督检验站向××房地产公司下发了《关于铁岭新村工程的几点要求》，并将原1#-11#楼（3#楼除外）暂定质量等级同时取消。之后，根据市X组织的有关部门负责同志和有关专家参加的会议上讨论的意见，认为该小区的设计方案存在缺陷以及前期处理冲沟杂填土的施工质量等是导致该小区墙体裂缝的主要原因。为此，××房地产公司对导致工程墙体裂缝的地基基础进行了加固，并通过相关验收。2003年6月7日，洛阳市建筑工程质量监督站出具洛市建质[2003]X号文件《关于铁岭新村住宅楼工程质量核定的决定》，核定铁岭新村小区X#楼等X栋楼工程质量达到合格（3#楼另行处理）。但郑州铁路X路分局认为房屋虽经加固，质量隐患没有根本排除，存在严重的质量缺陷，于同年6月16日起诉××房地产公司要求解除合同，退回已付购房款，并赔偿由于违约造成的各种损失。××房地产公司于同年6月30日起诉郑州铁路X路分局要求支付房屋价款。河南省高级人民法院将两案合并审理，在审理期间，因铁路系统改制，郑州铁路X路分局被撤销，由郑州铁路局直接参加诉讼。在诉讼中，郑州铁路X路分局申请对铁岭新村X栋楼的房屋质量进行鉴定，最高人民法院司法鉴定中心委托国家建筑工程质量监督检验中心进行鉴定，2005年4月28日出具了检验报告，其中对9#楼的鉴定意见为：1、对该工程上部结构设计质量进行检查评定，表明原上部结构的设计能使该工程的结构体系、结构性能及墙体受压承载力均基本满足有关规范要求；2、根据检测结果进行验算，二层共有6道墙体（墙段）受压承载力不足，墙体受压承载力与荷载作用之比均为0.87，已对结构安全造成影响；3、抽检构件中存在少数圈梁的截面尺寸偏小，抽检的圈梁的主筋直径偏小，个别圈梁的箍筋间距不满足设计要求，对设计要求的结构局部的抗震性能造成一定的不利影响；4、该楼多道墙体出现裂缝，影响房屋整体性，削弱了墙体承载及结构抗震能力。该楼的墙体裂缝及其他外观状况存在的问题均对房屋的适用性及耐久性构成影响。该工程在基础加固前地基基础的不均匀沉降，造成墙体及其他构件出现裂缝。加固后裂缝仍在发展，主要是因为基础加固后地基土扰动及水的影响下引起的短期不均匀沉降，此外温度与环境的变化也会引起裂缝。部分裂缝已经进行了表面修补，但这种处理措施不能有效制止温度或湿度变化引起墙体裂缝宽度的变化，修补后的面层仍可能会开裂。5、该房屋所测外墙顶点倾斜不满足《建筑工程质量检验评定标准》的有关要求；按《民用建筑可靠性鉴定标准》规定，该建筑物外墙顶点倾斜未对房屋的正常使用和结构安全造成不利影响。6、根据委托方提供的基础加固资料，认为加固后的基础可以满足房屋使用的安全要求。目前基础沉降变形基本稳定，但应加强防水措施，放置地基浸水降低桩基承载力和引起基础附加沉降。处理建议：1、建议对受压承载能力不足的墙体采取加固处理措施。2、建议对存在缺陷的混凝土构件采取补强措施。3、建议对墙体裂缝及其他损伤采取加固与维修处理措施。4、建议增设上游拦水坝及排水沟，同时小区内采取必要的防水措施，控制小区场地雨、雪水排放，避免水渗入地基。5、建议更换或重新安装上、下水管道，并定期普查上、下水管道等给排水系统，防止管道渗漏。6、建议对房屋继续进行一段时间的沉降观测（每月一次），遇到异常情况及时处理。在诉讼中，双方达成和解协议，协议共10条，其中包括1、双方共同确认由人民法院司法鉴定中心委托国家建筑质量监督检验中心针对洛阳市X村X#-X楼所作出的检验结论。该检验报告是双方达成和解协议的重要依据。2、双方共同确认铁岭新村X#-11#楼的总房款x.76元，目前郑州铁路局仍欠××房地产公司x.76元未付。3、为确保洛阳铁岭新村X#-11#楼质量安全，××房地产公司针对盖楼的质量缺陷部分，进行了二次加固工程，投入加固材料费、打桩费、打孔费、基础加固费、加固设计费等费用总计x元，上述加固工程已完毕，该费用由××房地产公司自行负担。4、鉴于房屋确有质量问题，××房地产公司同意一次性向郑州铁路局支付1000万元的赔偿金（其中包括本案的鉴定费、诉讼费以及各楼及小区设施的维修补强处理费用）。该赔偿金从郑州铁路局所欠××房地产公司房款中扣除，双方在办理移交各种手续时扣除完毕。河南省高级人民法院于2005年11月16日以(2004)豫法民一初字第X号民事调解书确认上述协议。2006年××房地产公司诉于廛河回族区人民法院，要求××建筑公司支付铁岭新村X#楼质量赔偿金等。××建筑公司反诉要求××房地产公司支付工程款等。在审理过程中，经××房地产公司申请，廛河回族区人民法院通过洛阳市中级人民法院委托河南建科建筑工程质量司法鉴定所对铁岭新村X#楼地面以上部分不符合设计文件要求，需加固、补强的部分出具修复方案，委托河南国是司法鉴定中心根据修复方案鉴定修复费用。2007年7月30日，河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具鉴定报告，加固处理方案为：1、对二层砖及砌筑砂浆均未达到设计要求且受压承载能力不足的墙体采用钢筋网片抹M10水泥砂浆进行加固，砂浆厚度35mm。2、二层其他（砖及砌筑砂浆均未达到设计要求）的墙体采用钢筋网片抹M10水泥砂浆进行加固，砂浆厚度35mm。3、对三层以上（砖未达到设计要求）的墙体采用钢筋网片抹M10水泥砂浆进行加固，砂浆厚度35mm。4、对存在缺陷的混凝土构件采用粘钢进行加固。××房地产公司为此鉴定支出鉴定费5万元。2007年10月15日河南国是司法鉴定中心出具司法鉴定书，鉴定结论为：铁岭新村X#楼加固处理税后总造价为x.61元。××房地产公司为此鉴定支出鉴定费x元。2009年9月××房地产公司申请撤诉，廛河回族区人民法院裁定准予撤诉。
原审法院认为：原告××房地产公司与被告××建筑公司签订的关于铁岭新村X#楼建设工程施工合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中双方争议的焦点是铁岭新村X#楼上部主体结构工程是否存在质量缺陷，被告××建筑公司应否承担赔偿责任。被告××建筑公司认为根据双方签订的合同约定“双方对工程质量有争议时，由洛阳市质量监督站仲裁。”所以原告××房地产公司应先向洛阳市质量监督站申请仲裁，而不是向法院起诉。但因洛阳市建筑工程质量监督站无该项权限，被告××建筑公司该主张没有法律依据，该院不予采信，原告××房地产公司向本院起诉符合法律规定。被告××建筑公司认为原告××房地产公司主张工程质量应该以司法鉴定为准不符合国家建设部立法本意，根据国家建设部的解答，发包方提出工程使用过程中发现的质量问题不能推翻质检部门对工程质量等级的认定，如果要推翻，可通过行政诉讼途径解决。所以，原告××房地产公司应先通过行政诉讼推翻9#楼的质量等级认定。本案中，原告吴源房地产公司对洛阳市建筑工程质量监督站核定9#楼为合格工程没有异议，不主张推翻该质量等级认定，要求被告××建筑公司承担的是9#楼竣工验收后上部主体结构在保修期内出现质量缺陷的赔偿责任，属民事案件。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条的规定“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任。”根据建设部颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》第四条的规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”第七条规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；”根据建设部发布的《建筑结构可靠度设计统一标准》第105条的规定：普通房屋和构筑物结构的设计使用年限为50年。铁岭新村X#楼竣工后，经有关部门验收为合格工程，至今仍在合理使用期限内，根据国家建筑工程质量监督检验中心2005年4月28日出具的检验报告，认定9#楼工程上部结构的设计基本满足有关规范要求，二层有6道墙体受压承载力不足，抽检构件存在尺寸偏小，间距不满足设计要求等问题，对结构安全造成不利影响。该院认为这些问题属于工程上部结构施工过程中产生的质量缺陷，并非地基质量问题引起的，被告××建筑公司作为施工者应当承担赔偿责任。根据鉴定报告，铁岭新村X#楼上部主体结构加固处理税后总造价为x.61元。所以××房地产公司要求施工单位被告××建筑公司支付质量赔偿金x.61元及由此产生的鉴定费用x元，符合法律规定，该院予以支持。关于××房地产公司要求××建筑公司赔偿9#楼装修损失x元，因其证据不足，该诉求该院不予支持。被告××建筑公司辩称对国家建筑工程质量监督检验中心出具的检验报告不知情，且检验报告仅对9#楼地面以上主体部分进行检验，实际造成质量问题的原因是设计及地基存在问题，工程竣工后被评定为合格工程，因此对该检验报告不予认可。该院认为，根据上述检验报告的内容，对基础和结构均进行了检测和鉴定，且工程质量合格不能否定工程存在一定的质量缺陷，河南省高级人民法院的调解书已确认了该鉴定报告的效力，所以××建筑公司的抗辩意见该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《建设工程质量管理条例》第三十九条第一款、第四十条第一款第（一）项的规定、参照建设部《建筑结构可靠度设计统一标准》第105的规定，判决：一、被告栾川县伏牛山建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告××房地产公司质量赔偿金x.61元、鉴定费x元，共计x.61元；二、驳回原告××房地产公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，由原告负担5993元，被告负担5237元，本案财产保全申请费3020元，由原告负担754元，被告负担2266元（上述费用原告均已垫付，待执行时一并执行）。
宣判后，××建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(1)原判决第一项判令上诉人支付被上诉人质量赔偿金x.61元、鉴定费x元，共计x.61元。该项判决错误，上诉人不应当向被上诉人支付任何费用。此项判决依法应予改判。(2)原判决判令上诉人承担诉讼费5993元，财产保全费2266元。此项判决错误，上诉人在本案中没有过错，不应当承担诉讼费和财产保全费。理由：一、铁岭新村X#楼上部结构工程完全符合设计要求和建筑质量标准，上诉人不应承担任何质量赔偿责任。铁岭新村X#楼上部结构工程施工过程中所用材料和构件均为合格产品，并经监理公司审验认可，各分项工程均经监理公司验收合格。在过去十年的居住使用期间，没有任何单位和个人因上部结构工程出现质量问题而通知上诉人进行维修，也没有任何单位或者个人因9#楼的上部结构工程出现质量问题而进行过维修活动或者支出过维修费用。上述事实足以证明，上诉人承建的9#楼上部结构工程质量合格，没有因质量问题而产生任何的实际经济损失。因此上诉人在本案中不应当承担赔偿责任。二、2005年4月28日国家建筑工程质量监督检验中心出具的不能作为本案的定案证据，具体理由如下：(1)从证据效力上来看，洛阳市工程质量监督检验站是国家行政机关，依据行政程序评定9#楼为合格工程的评定结论，是生效的法律文书，具有最高的证明效力。一方当事人如果要推翻工程质量合格的评定结论，只能通过行政诉讼的程序进行解决。而国家建筑工程质量监督检验中心是司法鉴定部门，属于为社会提供服务的社会中介机构，其所出具的司法鉴定结论证明力较低。而该司法鉴定结论的实质内容是认定9#楼的上部结构工程不合格，实质上是推翻了国家行政部门对工程质量合格的评定结论。据此，上诉人认为该司法鉴定结沦不能作为本案的定案依据。(2)司法鉴定是民事诉讼个案在诉讼过程中根据当事人的申请依据法定程序启动的，从选择司法鉴定部门，到司法鉴定过程中的陈述举证，不服鉴定结论的申请重新鉴定补充鉴定，诉讼个案中的各方当事人都有权参与其中并行使自己的权利。因此，诉讼个案中的司法鉴定结论只能在个案中适用，而不能任意适用于其他案件。上诉人认为国家建筑工程质量监督检验中心的这一份司法鉴定结论是偏听偏信的结果，剥夺了上诉人在司法鉴定中享有的全部诉讼权力，根本不能作为本案的定案证据适用。(3)原审法院为了将这一份程序违法且结论错误的司法鉴定结论作为定案的证据，在生效判决书中凭空认定说河南省高级人民法院的生效调解书已经确认了该鉴定报告的效力。上诉人认为民事调解书决不等同于生效判决书，更不是人民法院对案件事实证据的确认，而是民事调解书的各方当事人对相关事实证据的自行确认。总之，上诉人认为民事调解书不可能增加该司法鉴定结论的证明力，不能将本案中没有证明力的司法鉴定结论变成具有证明力。三、河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的9#楼鉴定报告在本案中也不能作为定案证据。理由是：(1)该鉴定报告是依据国家建筑工程质量监督检验中心的司法鉴定结论出具的，而司法鉴定结论在本案中属于无效证据，依据无效证据出具的鉴定报告没有存在的基础，根本不能作为定案证据。(2)该鉴定报告程序违法，司法鉴定人员不具有司法鉴定资质，所出具的鉴定报告应为无效。(3)审查该司法鉴定报告的内容，更是漏洞百出，该鉴定报告的唯一依据是国家建筑工程质量监督检验中心的司法鉴定结论，而该司法鉴定结论认为9#楼上部结构工程存在的质量问题是“二层共有六道墙体（墙段）受压承载力不足。抽检构建中少数圈梁的截面尺寸偏小、主筋直径偏小，个别圈梁的箍筋间距不满足设计要求。”假定这份司法鉴定结论属实，那么9#楼的上部结构工程存在的质量问题也是非常少的。但是在该《鉴定报告》中，对二层的墙体却要全部进行加固，远远超过了六道墙体（墙段）。三层以上的墙体没有任何问题，《鉴定报告》却仍要全部加固。《鉴定报告》的范围远远超过了其所依据的司法鉴定结论的范围，大大加重了加固的工程范围，由此也足以证明该《鉴定报告》在本案中根本不能作为定案证据。四、河南国是司法鉴定中心出具的《司法鉴定书》程序违法，该司法鉴定书的依据也是国家建筑工程质量监督检验中心的司法鉴定结论和河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定报告，其据以作出鉴定的依据是无效的，据此上诉人认为该《司法鉴定书》在本案中也不能作为定案依据。五、对于铁岭小区X#楼工程的保修问题，双方在合同中有明确的约定，保修办法按照洛阳市的有关规定执行，土建工程的保修期均为一年。而被上诉人本次起诉要求赔偿质量缺陷造成的损失是在2009年11月2日，起诉时早已经超过了合同约定的保修期限和法定的诉讼时效期间。据此也应当依法驳回××房地产公司的起诉请求。而原审法院在认定这一事实时，却无视双方合同中的约定，将土建工程保修期定为50年。上诉人认为一审法院对保修期的认定也是不正确的。六、退一步来讲，即便按照一审法院认定的50年保修期间，上诉人也不应当赔偿被上诉人的任何经济损失。建筑工程的质量保修期制度，是在建筑工程的合理使用年限内，工程建筑方对建筑工程承担保修责任，只有在工程建筑方拒不承担或者无力承担保修责任的情况下，才存在赔偿损失的问题。依据工程质量保修期制度的立法本意，上诉人在本案中承担质量保修责任的前提，只能是建筑工程在使用中出现了质量问题。但是截止目前，上诉人建设的9#楼工程一直在正常居住使用，并没有出现任何质量问题，9#楼的住户在长达十年的时间里没有一户提出修复要求的事实就足以证明楼房没有出现质量问题。既然9#楼的住户十年来没有提出修复要求和质量问题，保修责任也就无从谈起。并且保修时还需要住户的配合，在住户不配合的情况下，也就根本无法进行保修。根据上述理由，上诉人认为在本案中上诉人根本不存在拒不履行保修责任或者无力履行保修责任的情形发生，因此也就不可能存在因不履行保修责任而产生的赔偿损失问题。由此也足以表明原审判决让上诉人赔偿被上诉人质量赔偿金x.61元的判决是必然错误的。××建筑公司为支持其上诉主张，二审期间又提交了河南省司法厅法制仲裁与司法鉴定处给××建筑公司情况反映的答复，答复中称：一、关于你对鉴定过程有异议问题。我们认为：鉴定过程属于鉴定技术操作范畴。如投诉人对鉴定过程有异议，应通过庭审质证方式向人民法院提出，由法院决定是否采信相关意见；二、关于司法鉴定书是否应当附有营业执照和资质证书的问题。对此，司法部《关于印发
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