重庆市高级人民法院
民事判决书
(2005)渝高法民终字第X号
上诉人(原审原告)杜某，男，X年X月X日生，汉族，重庆市新闻图片社记者，住（略）。
委托代理人方某，重庆红岩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)重庆英利房地产开发有限公司，住所地（略）。
法定代表人方某，董事长。
委托代理人李平，重庆智豪律师事务所律师。
委托代理人陈洁晶，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人杜某因与被上诉人重庆英利房地产开发有限公司(下称英利房地产公司)著作权侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月16日受理后依法组成合议庭，并于2005年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人杜某及委托代理人方某；被上诉人英利房地产公司的委托代理人李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2004年12月20日，重庆市第一中级人民法院受理杜某诉英利房地产公司著作权侵权纠纷一案，于2005年3月2日进行了公开审理，同年4月29日作出一审判决。
杜某诉称：其拍摄的《滨江夜色》照片，反映重庆市渝中半岛的滨江夜色，曾在《今日重庆》期刊上发表，入选AAPP会议指定游船背景版图案，并刊登在《日新月异--新重庆》画册中。被告在未告知原告的情况下，将该照片做成展版作为其“南国丽景”楼盘售房部的销售广告，侵害了原告的著作权。请求法院判令：1、停止侵害并公开赔礼道歉(在重庆日、晚、晨、商、经报刊登)。2、支付赔偿费（略）元。3、承担本案诉讼费。
英利房地产公司未对杜某的起诉状作出书面答辩。但在其代理人的代理词中认为：英利房地产公司未实施侵权行为，杜某未证明谁侵了权；不能因侵权行为与英利房地产公司建设的物业有关，就断然推定侵权行为的实施者系英利房地产公司等。请求驳回杜某的全部诉讼请求。
一审判决认定：杜某享有摄影作品《滨江夜色》照片的著作权，英利房地产公司未经杜某同意，在其“南国丽景”商品房的销售宣传展版之中使用该照片，侵犯了著作权人杜某对《滨江夜色》摄影作品依法享有的署名权、复制权等权利，应当停止侵权、赔礼道歉，并承担赔偿损失的民事责任。杜某的摄影作品《滨江夜色》，呈现出山城重庆夜色美景，被重庆市人民政府办公厅选作贺年卡图案，亦被选作庆祝(重庆)直辖五周年摄影展邀请书图案，并刊登在《今日重庆》期刊上，该作品在重庆市具有一定知名度，而权利人杜某因被侵权所受到的实际损失和英利房地产公司因侵权产生的违法所得都不能确定，故依照《中华人民共和国著作权法》的相关规定酌定英利房地产公司赔偿杜某经济损失金额。依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(七)项、第(十一)项，第四十七条第(一)项，第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告重庆英利房地产开发有限公司立即停止侵权。二、由被告重庆英利房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内在《重庆晚报》上向原告杜某赔礼道歉(道歉内容须经本院审查)。三、由被告重庆英利房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起立即赔偿原告杜某经济损失（略）元。本案受理费1610元，其他诉讼费241元，计1851元，由被告重庆英利房地产开发有限公司承担(该款已由原告杜某预交不退，在执行时由被告重庆英利房地产开发有限公司一并给付原告杜某)。
宣判后，杜某不服判决，向本院提起上诉。
杜某上诉请求：1、变更一审判决第二项内容，被上诉人应在重庆日报、重庆晨报、重庆晚报、重庆经济报、重庆商报等我市主流媒体上公开致歉。2、变更一审判决的第三项内容，被上诉人应赔偿上诉人经济损失4万元整。3、对《滨江夜色》照片的价值予以评估。4、赔偿精神损失费5千元。5、被上诉人承担一、二审全部诉讼费、代理费、差旅费及作品评估费。其主要理由是：上诉人的摄影作品《滨江夜色》是一幅反映渝中半岛山城夜景的品牌照片，一审确认被上诉人侵权，但却判决1万元赔偿款，与品牌的价值不符；被上诉人于2003年10月被评为第三届房地产开发企业50强之一，列22位，“南国丽景”是该公司斥巨资打造的全江景高档楼盘，其收益自不待言，与1万元的赔偿也相差甚远等。在开庭时，杜某放弃了第三项上诉请求。
杜某为证明《滨江夜色》照片的知名度和价值，提交的证据有：1、摄影作品《滨江夜色图片-作品登记证》；2、1998年北京展览馆《改革开放二十年以来利用外资成果展》重庆馆使用了《滨江夜色》图片证明；3、香港特区月刊一九九九年第六·七期使用了《滨江夜色》图片；4、2000年12月4至8日北京建筑文化中心《中法城市可持续发展--城市环境与形象展览》使用了《滨江夜色》图片；5、2001年4月25日至29日第六届中国重庆投资贸易洽谈会·三峡国际旅游节使用了《滨江夜色》图片；6、2001年6月《今日重庆》总第38期使用了《滨江夜色》图片；7、2001年lO月将《滨江夜色》图片用于《魅力重庆·庆祝直辖五周年摄影展》邀请书；8、2001年12月重庆市人民政府办公厅将《滨江夜色》图片用于2002年恭贺新年；9、《日新月异·新重庆庆祝重庆直辖五周年》新华社图片使用了《滨江夜色》；10、入选AAPP会议指定游船背景版图案；11、2002年1O月被外经贸部主办的广交会选用；12、杜某与重庆市美术公司的协议，证明重庆市美术公司未经杜某同意而使用《滨江夜色》图片做广告向杜某致歉并补偿人民币1万元；13、杜某与云马广告设计有限公司调解协议，证明云马广告设计有限公司未经杜某同意而使用《滨江夜色》图片做广告向杜某道歉并补偿人民币1.5万元；14、重庆市第一中级人民法院民事裁定书，证明杜某撤回诉美欣园林艺术有限公司著作权侵权纠纷一案；15、杜某出据给重庆庆隆屋业发展有限公司的收条，证明收到《滨江夜色》图片著作权侵权赔偿款1.8093万元；16、重庆市第一中级人民法院民事调解书，证明因著作权侵权纠纷重庆庆隆屋业发展有限公司向杜某口头赔礼道歉并赔偿经济损失人民币1.6万元；17、英利房地产开发有限公司介绍；18、重庆第三届房地产开发企业50强排行榜；19、重庆市第四届房地产开发企业50强获选名单；20、“南国丽景”解放碑售房部照片；21、2005年3月4日拍摄的邹容路X号售房部照片(3张)。
英利房地产公司对上述证据的质证意见是:1、证据6、7、8、10、20为一审举示的证据，二审不予质证；2、证据21不能证明系英利房地产公司售房部，更不能证明使用了《滨江夜色》图片；3、对其他证据的真实性无异议，但这些证据与本案无关。
英利房地产公司对杜某的上诉状未作出书面答辩。但在开庭审理答辩时，英利房地产公司认为：1、杜某不能证明英利房地产公司为侵权人；2、如果认定英利房地产公司侵权，其侵权行为也早已停止；3、杜某请求赔偿精神损失没有法律依据；4、一审判决赔偿1万元数额过高。
英利房地产公司为证明其抗辩理由，提交的证据有：1、关于《夕照嘉陵索道》照片使用的补偿协议书，证明实际使用的是《夕照嘉陵索道》照片，而非《滨江夜色》照片；2、在沧白路X号拍摄的南国丽景售房部大门照片，证明英利房地产公司售房部在沧白路，而非邹容广场，使用在售房部的照片是《夕照嘉陵索道》。
杜某质证认为：英利房地产公司举示的证据与本案无关，不予质证。
对双方某事人所举示的证据，本院认证：1、对杜某所举示的双方某争议的证据，因不能证明其待证事实，本院不予确认，对无争议的证据，本院予以确认。这些证据能证明杜某拍摄的《滨江夜色》照片有一定的知名度，但对杜某与其他公司所达成的协议中的赔偿数额，因系其他公司对自己权利的合法处分，与本案无关联性，不能作为认定本案赔偿数额的依据；2、英利房地产公司举示的证据因与本案无关联性，本院不予确认。
本院经查阅一审案卷并公开开庭审理，查明以下事实：
1998年8月，杜某拍摄了一幅反映重庆渝中半岛山城夜景并取名为《滨江夜色》的照片，该作品曾发表并用于1998年北京展览馆《改革开放二十年以来利用外资成果展》重庆馆、香港特区月刊一九九九年第六·七期、2000年12月4至8日北京建筑文化中心《中法城市可持续发展--城市环境与形象展览》、2001年4月25日至29日第六届中国重庆投资贸易洽谈会·三峡国际旅游节、2001年6月《今日重庆》总第38期、2001年lO月《魅力重庆·庆祝直辖五周年摄影展》邀请书、2002年重庆市人民政府办公厅贺年卡、《日新月异·新重庆庆祝重庆直辖五周年》新华社图片、AAPP会议指定游船背景版图案、2002年1O月广交会。2004年夏天，杜某发现英利房地产公司未经其同意，在陈列于重庆市X区邹容广场底楼售房厅的一幅宣传展版中使用《滨江夜色》照片为其开发的“南国丽景”商品房销售做宣传，从而引发纠纷并向原审法院提起诉讼。杜某为此聘请法律工作者维护其权利，产生了差旅费300元，代理费1200元。
本院认为：依照《中华人民共和国著作权法》第九条第(一)款、第十条、第十一条，杜某是《滨江夜色》摄影作品的作者，系该作品的著作权人，享有法定的相关权利，其权利依法应当受到保护。《滨江夜色》摄影作品完成后，曾在刊物上发表并多次参展等，具有一定知名度。英利房地产公司未经杜某同意，使用《滨江夜色》摄影作品为其开发的“南国丽景”商品房销售做宣传，侵犯了杜某对《滨江夜色》摄影作品依法享有的署名权、复制权等权利，依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(七)项、第(十一)项，第四十七条第(一)项，第四十八条第二款的规定，英利房地产公司应当承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
杜某上诉请求判决英利房地产公司在媒体上公开致歉虽然符合相关法律规定，但请求应在重庆日报、重庆晨报、重庆晚报、重庆经济报、重庆商报等我市主流媒体上公开致歉与查明的侵权程度不符，一审法院判决英利房地产公司在我市公众中较有影响力的《重庆晚报》上向杜某赔礼道歉，足以消除因侵权所造成的影响。对杜某的该项上诉请求，本院不予支持。杜某上诉请求判决英利房地产公司应赔偿经济损失4万元，因杜某被侵权所受到的实际损失和英利房地产公司侵权产生的违法所得都不能确定，一审法院依照相关法律规定酌情判决由英利房地产公司赔偿杜某经济损失（略）元并无不当。杜某上诉请求判决英利房地产公司赔偿其精神损失费5千元，因系上诉增加的著作权中人身权受到侵犯的赔偿额，且在二审中双方某未就此达成协议，本院依法不予处理。
综上，英利房地产公司未经杜某同意而在经营活动中使用了杜某享有著作权的《滨江夜色》摄影作品，依法应当承担侵权的民事责任，一审法院对此已作出认定并判决。杜某上诉认为一审法院判决英利房地产公司仅在《重庆晚报》上向杜某赔礼道歉不足以消除影响；《滨江夜色》摄影作品具有较高知名度，仅判决赔偿1万元，与品牌的价值不符的理由，没有充分的事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费1610元，其他诉讼费241元，合计1851元，由杜某承担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员李佳
代理审判员黑小兵
二00五年八月六日
书记员徐静
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