重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)渝一中民终字第X号
上诉人(原审原告)重庆海丰房地产开发有限公司，住所地重庆市X区回兴堡宝圣东路。
法定代表人袁某，总经理。
委托代理人刘毅，重庆志平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)重庆骄阳企业顾问有限公司，住所地重庆市X区X路X号4-X号X楼。
法定代表人黄某，总经理。
委托代理人喻某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司财务会计，住（略）-X号。
委托代理人肖某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司副经理，住（略）。
上诉人重庆海丰房地产开发有限公司因委托代理合同一案，不服重庆市X区人民法院(2005)渝北法民初字第X号民事判决，于2005年3月7日向本院提出上诉。本院于同年4月6日立案受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员叶芳、晏芳组成合议庭，共同负责审理了本案。上诉人重庆海丰房地产开发有限公司(下称海丰公司)的委托代理人刘毅，被上诉人重庆骄阳企业顾问有限公司(下称骄阳公司)的委托代理人喻某、肖某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年3月11日以原告海丰公司为委托方，被告骄阳公司为代理方，双方协商签订了委托代理合同。该合同约定：被告骄阳公司代理原告海丰公司开发建设的丽源岛项目的策划、销售任务，原告海丰公司给付被告骄阳公司相应的策划费、销售代理费和溢价款等费用。同时还约定：代理期限在原告海丰公司取得商品房预售许可证开始计算，时间一年。代理期间被告骄阳公司售出的房屋按合同成交金额的1.5%提取代理费，合同成交金额高于约定销售底价的部分作为溢价款按约定进行分配。门面部分统一定价2000元/平方米，多出的部分归被告所得。关于原告海丰公司的权责：如被告骄阳公司在半年内住宅销售未达到50%，原告海丰公司有权辞退被告，并终止合同。扣除保证金，不支付违约金。……关于被告骄阳公司的权责：保证整个营销策划、房屋和销售过程必须遵守有关的法律、法规。……销售代理费的支付方式：代理费的提取以签订合同为准，每月5日为结算日，原告海丰公司按合同成交金额结算代理费，并按35%支付，余下65%作为暂留款。当被告骄阳公司已完成多层50%、小高层25%的销售任务时，原告海丰公司再支付15%的代理费给被告，余下的50%暂留款作为保证金，此保证金如被告骄阳公司没有在规定时间内完成95%的销售，原告海丰公司不再退还。违约责任：双方不得违反合同规定或终止本合同，如原告海丰公司违约则退还被告保证金，并赔偿被告违约金5万元；若被告骄阳公司违约则不再要求原告退还保证金，并赔偿原告违约金5万元。……2003年4月28日，原、被告双方签订补充协议，对部分房屋的销售底价作了调整。
合同签订后，被告骄阳公司开始按约进入售楼现场履行合同义务。截止2003年11月17日，被告共为原告销售住宅48套、门面4套。4套门面房的销售总价款为（略）元，按约定被告骄阳公司可获得溢价款（略）元。在此期间，原告于2003年8月7日取得商品房预售许可证，预售期限为2004年6月10日止。2003年11月16日，被告骄阳公司向原告发出关于解除委托代理合同的通知，认为原告海丰公司违反了约定：未将车库交给被告销售，未经过被告同意擅自涨价，未按约定支付被告应得销售费用，故通知原告解除合同。原告海丰公司收到函告后，同意从2003年11月18日起解除合同并办理移交相关手续，但认为原告并不存在被告所说的擅自提价和不按时支付代理费的问题。之后被告骄阳公司向原告海丰公司催款未果，遂于2003年12月向重庆市X区人民法院提起诉讼，要求原告海丰公司立即支付代理费（略）元、溢价款（略）元等等。该案经两审终审，重庆市第一中级人民法院于2004年9月15日作出(2004)渝一中民终字第X号民事判决，判令原告海丰公司给付被告骄阳公司代理费（略）元、房屋销售溢价款（略）元。……
根据重庆市X区地方税务局两路第三税务所以及重庆市X区房地产交易监理所分别出具的证明，原告已为被告代为缴纳了本应由被告承担的溢价款部分的各种税费共计（略）.34元。
原审法院认为，原、被告所签订的委托代理合同和补充协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于税费问题，虽然合同中未约定承担方式，但是根据法律的公平原则，谁受益即应由谁承担，所以对四套门面销售价款中被告分得的那部分溢价收入应由被告骄阳公司承担相应份额的税费。通过审理查明原告海丰公司已缴纳各种税费（略）.34元，该费用是以四套门面销售总价款（略）元为基数计算缴纳的，被告以溢价款的名义实际从其总价中分得（略）元，故被告骄阳公司应当承担（略）.34元税费中的（略）.17元。被告骄阳公司代理期限的起算日应依法确认为2003年8月7日，即原告取得商品房预售许可证之时，而被告骄阳公司与原告海丰公司已于2003年11月18日解除了合同，鉴于此，原告诉称的被告未按约完成房屋销售任务的违约事实不能成立。遂判决：一、由被告重庆骄阳企业顾问有限公司在本判决生效后10日内给付原告重庆海丰房地产开发有限公司已代缴税费（略）.17元。二、驳回原告重庆海丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8680元，其他诉讼费2600元，合计（略）元，由原告重庆海丰房地产开发有限公司负担（略）元，被告骄阳企业顾问有限公司负担830元。判决后，原告海丰公司不服，向本院提起上诉。
海丰公司上诉称：一、上诉人代被上诉人缴纳的门面销售中的溢价部分的税金是（略）元，而非（略）.17元。一审法院认定的已缴税金中没有包括已缴纳的2％的企业所得税，此企业所得税以（略）元为基数计算得出是（略）.2元，这笔税金是采取的“核定应税所得率”的方式征收并已经实际缴纳，而非“预缴所得税”，2004年10月18日重庆市X区地方税务局两路第三税务所的证明亦证实此企业所得税已缴纳。另有1％的交易税也是缴纳了的，应由被上诉人承担。二、关于合同解除的责任承担问题，上诉人认为双方合同第8条7项约定：“甲乙双方不得违反合同规定或终止本合同，如甲方违约则退乙方保证金，并赔偿乙方违约金伍万元，若乙方违约则不再要求甲方退还保证金，并赔偿甲方违约金伍万元。”因此，2003年11月16日骄阳公司发函，明确表示不履行合同义务、终止合同时就已构成违约；上诉人于2003年11月17日复函同意解除合同，并不表示上诉人放弃了追究其承担违约责任的权利。且被上诉人2003年11月16日对合同解除的函不是协商性质，而是已决定的、无须商量的解除，在上诉人未同意之前，被上诉人就已经单方作出了此解除合同的决定，违反了合同中的双方不得终止合同的约定。所以，上诉人有权追究被上诉人解除合同应承担的法律责任，即“赔偿上诉人违约金5万元，不再要求退还保证金”的责任。而保证金的数额，依双方合同第7条(4)项之规定：上诉人按合同成交金额结算代理费，并按35％支付，余下65％作为暂留款。因此，保证金的金额按被上诉人完成的代理销售金额（略）元的1.5％的费用中的65％计算，应为（略）.15元。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，要求撤销原判，改判为：1、判决被上诉人给付上诉人代其缴纳的房屋销售溢价部分的税金（略）元；2、判决被上诉人向上诉人支付违约金5万元；3、判决被上诉人向上诉人赔偿履约保证金（略）.15元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
骄阳公司辩称：一、上诉人海丰公司并未提出已经依法实际缴付了多少税费的税票，而是生硬要求被上诉人按照标准税率和税项承担。且税务机关提供的证据证明已付清的税费共计只有（略）.34元，上诉人提不出已交清的税费金额大于（略）.34元的证据。一审判决关于应由我司承担的税费的金额认定和计算方式是正确的。二、
本案委托代理合同的解除，是双方通过函件往来协商一致的结果，是协商解除，而不是基于被上诉人的单方解除。而委托代理合同第8条7项约定的表述不够准确，“甲乙双方不得违反合同规定或终止本合同”应理解为“甲乙双方不得违反合同规定或擅自终止本合同”，原被告双方通过协商方式解除委托代理合同的行为是合法有效的，不存在哪方违约，更不能说先提出解除合同的一方就是违约。因此，被上诉人并未违约，上诉人要求被上诉人承担支付违约金五万元和赔偿履约保证金的理由不能成立。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求予以维持。
在二审审理中，双方当事人并未举示新的证据。
经审理查明，2004年10月18日，重庆市X区地方税务局两路第三税务所出具两份证明，证实海丰公司出售的四套门面总价值（略）元，营业税、城建税、教育费、交通建设费、企业所得税已缴清，其中营业税、城建税、教育费、交通建设费合计（略）.34元，企业所得税负担率2％。2005年2月4日，重庆市X区房地产交易监理所出具证明，证实海丰公司已完清出售的三套门面的转让手续费6995元。上诉人所称已缴清1％交易税但无相关证据证明，本院不予确认。2003年11月11日，骄阳公司给海丰公司出具便函，称商业门面溢价部分的营业税及附加费和所得税由海丰公司代扣代缴，今后根据实际交税情况和完税凭证结算，多退少补。因此，企业所得税以（略）元为基数计算即是（略）.2元，海丰公司出售四套门面所缴纳的税费共计应是（略）.54元。双方当事人对原审查明的其它事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，骄阳公司承诺四套门面销售价款中其分得的那部分溢价收入应由其承担相应份额的税费，这是骄阳公司的真实意思表示。通过审理查明原告海丰公司已缴纳各种税费（略）.54元，该费用是以四套门面销售总价款（略）元为基数计算缴纳的，被告以溢价款的名义实际从其总价中分得（略）元，故被告骄阳公司应当承担（略）.54元税费中的（略）.11元。上诉人要求被上诉人给付代其缴纳的房屋销售溢价部分的税金（略）元的上诉请求本院予以部分主张。至于上诉人所称骄阳公司提出解除合同、违反了合同中的双方不得终止合同的约定，骄阳公司应赔偿上诉人违约金5万元、不再要求退还保证金的上诉理由，本院认为骄阳公司于2003年11月16日提出解除合同、海丰公司于2003年11月17日回函同意解除合同，双方于2003年11月18日事实解除了合同，此合同的解除是双方当事人协商一致的结果，是对合同第8条7项约定“甲乙双方不得违反合同规定或终止本合同，如甲方违约则退乙方保证金，并赔偿乙方违约金伍万元，若乙方违约则不再要求甲方退还保证金，并赔偿甲方违约金伍万元。”的变更，合同可以协议终止。因此委托代理合同的终止不是骄阳公司的过错，骄阳公司不应对此承担违约责任，不应承担赔偿海丰公司违约金及不再要求退还保证金的责任。上诉人要求被上诉人向上诉人支付违约金5万元及赔偿履约保证金（略）.15元的上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分不清，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款(三)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院(2005)渝北法民初字第X号民事判决第二项。
二、变更重庆市X区人民法院(2005)渝北法民初字第X号民事判决第一项为：由重庆骄阳企业顾问有限公司在本判决生效后10日内给付重庆海丰房地产开发有限公司已代缴税费（略）.11元。
本案一审诉讼费按原判承担不变，二审受理费8680元、其他诉讼费2600元，合计（略）元，由上诉人重庆海丰房地产开发有限公司负担（略）元，由被上诉人重庆骄阳企业顾问有限公司负担1128元(此款上诉人已预交，由被上诉人在履行上述第二项给付义务时直付上诉人)。
本判决为终审判决。
审判长胥庆
代理审判员叶芳
代理审判员晏芳
二OO五年六月二十九日
书记员原烨
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