广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2000)桂经终字第X号
上诉人(一审被告)桂林市银鑫劳动服务公司，住所地，桂林市三里店大圆盘。
法定代表人李某甲，经理。
委托代理人石凤祥，中志律师事务所律师。
委托代理人许志慧，远东律师事务所律师。
上诉人(一审被告)中国人民银行桂林市中心支行，住所地，桂林市X路X号。
代表人刘某，行长。
委托代理人赵某，该司职员。
委托代理人陶祥英，山东明允律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)南宁市友谊总公司，住所地，南宁市X路X号。
法定代表人郭某，总经理。
委托代理人肖征，桂兴律师事务所律师。
委托代理人蒙宝林，桂兴律师事务所律师。
一审被告延边朝鲜族自治州广播电视局。住所地，延边朝鲜族自治州延吉市X街X号。
法定代表人李某乙，局长。
委托代理人金某丙，该局职员。
委托代理人杨某，该局职员。
上诉人桂林市银鑫劳动服务公司(简称银鑫公司)、中国人民银行桂林市中心支行(简称人行桂林中心支行)因购销合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(1999)南市经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人银鑫公司的委托代理人石凤祥、许智慧，人行桂林中心支行委托代理人陶祥英、赵某被上诉人友谊公司委托代理人肖征、蒙宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人与被上诉人等讼争一案，经一审法院审理认为：百货商场在支付了合同定金某丙少数预付货款后将合同标的物4000台飞燕牌21寸彩电电视机占有，并以低于合同单价的价格进行销售或用于抵债而不支付剩余货款590万元，其行为已构成对友谊公司的欺诈，故百货商场与友谊公司签订的购销合同无效。由于尚有2516台彩电无法返还，所以百货商场应按广家销售价2040元予以赔偿。扣除百货商场已支付的270万元，百货商场应赔偿（略）元给友谊公司，并从其收到货物之日起计付占用期间的利息。百货商场的经营方式为零售兼批发，而百货商场的有关工商材料却注明为“以批发为主，零售为辅”，故百货商场是以批发业务为主的企业，因其注册资金某丙为40万元，未达到法定的要求，故其不具备法人资格，其民事责任应由开办单位延边广电局承担。由于购销合同无效，财产所有权不发生转移，银鑫公司在庭审中承认谢应宏的行为代表桂林人行劳服公司，而李某东、洪伟是受桂林人行的指派到延吉市监督资金某丙笼的，故他们的行为是职务行为。桂林人行劳服公司、桂林人行与百货商场低价处理友谊公司的货物，已构成对友谊公司合法权益的共同侵犯，其参与处理了2200台飞燕牌21寸彩色电视机，其中的1484台又被公安机关追缴，故应对造成716台彩电无法追回的经济损失（略）元承担连带赔偿责任。差旅费损失酌情认定为10万元。友谊公司提起诉讼符合法律规定，应予受理，其请求保护其民事权利的诉讼时效在公安机关查处经济犯罪嫌疑期间中断，故友谊公司的诉讼请求受法律保护。判决：一、延边广电局赔偿（略）元及利息(利息计算，从1992年10月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止以（略）元为本金某丙中国人民银行同期流动资金某丙款利率计付)给友谊公司；二、银鑫公司和人行中心对上述债务中的（略）元及利息(利息计算，从1992年10月20日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止以（略）元为本金某丙中国人民银行同期流动资金某丙款利率计付)承担连带清偿责任；三、延边广电局、银鑫公司与人行桂林中心支行共同赔偿差旅费损失10万元给友谊公司。案件受理费（略）元，由友谊公司负担4172元，延边广电局负担（略）元，银鑫公司和人行桂林中心支行负担8344元；鉴定费（略）元，由友谊公司负担（略）元，延边广电局、银鑫公司和人行桂林中心支行共同负担4000元。被告银鑫公司、人行桂林中心支行不服判决上诉称：一、友谊公司对于同一案件既报公安作刑事诈骗案件处理，又作为经济纠纷案件向法院起诉，违反了有关法律规定。上诉人不是合同当事人，却以上诉人构成侵权为由要上诉人负因合同确认无效的返还、赔偿责任，也于法无据。二、一审认定如下事实有误；1、认定百货商场实施了民事欺诈行为；2、认定人行桂林中心支行作为服务公司主管部门派员对债权追偿的监督、帮助行为是与人服公司的共同民事行为，进而认定桂林人行中心支行实施了侵权行为不当；3、认定人服公司作为百货商场的债权人为追索债权而对百货商场的货物进行监管收回货款的民事行为是侵权行为也属错误。请二审法院依法撤销一审判决，驳回友谊公司的起诉。友谊公司答辩称：两上诉人的上诉主张不能成立。首先，一审并没有违反程序法，理由是：1、立案侦查的是涉嫌诈骗者金某丁、金某戊，而与我司签订合同的是百货商场，根据最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济案件若干问题的规定》第二条，除依法追究有关人员的刑事责任外，单位应当承担赔偿责任，一审受理本案是正确的；2、百货商场与我司所签合同因有欺诈性而无效，百货商场即应将货物退回我司，而两上诉人却与百货商场共同以低价处理仍属我司的货物，已构成对我司合法权益的侵犯，这一关系也属民事法律关系，一审对此作民事纠纷处理也符合法律规定。其次，上诉人认为一审无据认定事实，导致判决错误，也不符合事实。因为，百货商场在支付260万元合同定金某丙占有价值860万元的合同标的物4000台彩电后，即以低于合同单价的价格进行销售或用于抵债且拒不支付剩余货款，百货商场根本无履行合同的意思和能力，且既对答辩人隐瞒已与桂林人行劳服公司签订合同约定彩电由桂林人行劳服公司监管控制，又隐瞒与两上诉人共同低价销售或用于抵债的事实，两上诉人认为一审属无据认定是不顾事实。请二审法院驳回上诉，维持原判。一审被造延边广电局在庭审中述称：一审认定彩电购销合同无效是正确的，但以百货商场属“以批发为主”企业，其注册资金某丙有40万元，未达法定数额，因而认定其不具备法人资格，进而判决由其开办的单位即我延边广电局承担责任是不当的，因该企业的营业执照写明经营方式是“零售兼批发”。请求二审法院依法纠正。
综合上诉人被上诉人及一审被告的意见，各方当事人对以下事实没有异议：1、百货商场与桂林人行劳服公司《经济协作合同书》的内容；2、百货商场与友谊公司签订《工矿产品购销合同》及附件《协议书》经过、内容及履行事实；3、百货商场与桂林人行劳服公司签订《补充合同》的时间、内容及履行事实；4、销售彩电的事实；5、公安局立案侦查的事实；6、百货商场的成立及吊销事实；7、桂林人行劳服公司的成立、变更事实；8、祥浩会计所审计事实。以上事实符合客观实际，本院予以确认。
本案经审理查明，1992年9月9日，经百货商场副经理金某戊与桂林人行劳服公司副经理谢应宏协商并经桂林人行同意后，百货商场与桂林人行劳服公司签订了《经济协作合同书》。合同约定，百货商场负责与内地及广西的企业签订购货合同并负责边境贸易的联系与销售，同时承担所订合同的全部责任及贸易的盈亏责任；桂林人行劳服公司有条件的选择部分或全部百货商场所签订的购货合同进行协作，并提供资金200万元；百货商场对桂林人行劳服公司提供的资金某丙7.8‰的月息计付利息和按桂林人行劳服公司提供的资金某丙额的10％计付劳务费给桂林人行劳服公司；桂林人行劳服公司对百货商场所订购货合同的履行有监督权利，有在条件的情况下同桂林人行劳服公司派人携款(银行汇票)到发货地点监督车站装货发运后付款；车站发货至延边的提货单据由桂林人行劳服公司保管至延边，待百货商场按本合同应计付给桂林人行劳服公司的本利及劳务费后，桂林人行劳服公司将提货单交付百货商场；百货商场在货物到站后7—10日将桂林人行劳服公司应收款项付清，超过规定期限，每天按应储款的1‰罚款，而且桂林人行劳服公司有权处理所有货物。之后，金某戊与该商场经理助理柳青持百货商场的《介绍信》及《签订经济合同授权委托书》与友谊公司联系购销彩色电视机的事宜。1992年9月18日，百货商场与友谊公司签订一份《工矿产品购销合同》及附件《协议书》合同约定，友谊公司供给百货商场4000台飞燕牌21寸彩色电视机，型号为（略），每台2150元，货款共计860万元；友谊公司分批供货，第一批2000台于1992年9月底前南宁交货，第二批2000台于1992年10月15日前南宁交货；货物由友谊公司协助百货商场在南宁发运到百货商场供应地，收货人为友谊公司和友谊公司委托人，百货商场根据销售情况经友谊公司签发后批提取货物；货物运抵百货商场供应地后，其仓储、运输均由百货商场负责并承担流通中的一切费用，入库后货物由友谊公司委托人直接监管，未经友谊公司委托人同意，百货商场无权提货；百货商场交付货款总额30％的定金某丙260万元，该定金某丙合同签定之日起五天内汇入友谊公司帐户，其余货款待货到百货商场供应地，售完每一批量后五天内即以现汇形成将货款汇入友谊公司帐户，全部货款收回期限为南宁第一批货发运之日起60天内，这期间的货款利息由百货商场承担；百货商场未按期交付定金某丙按货款总额2％即17.2万元扣罚违约金、超过15天则合同无效，友谊公司未按期在南宁交货则每逾期五天按货款总额1‰即8600元扣罚违约金、以此类推至30天后合同无效，百货商场在售完每一批量货物后逾期结汇则按批货款的20％扣罚违约金，百货商场未按期付清全部货款则其定金某丙友谊公司所有、且剩余货物由友谊公司另行处理，上述违约金某丙违约一方在违约期后15天内支付给对方。1992年9月23日、25日，百货商场支付合同定金260万元及预付货款10万元给友谊公司。该合同定金某丙预付货款是由桂林人行干部洪伟以银行汇票的形式在南宁市直接解付给友谊公司的。为此，百货商场与桂林人行劳服公司于1992年9月28日签订了一份《经济协作合同书》的《补充合同》，约定桂林人行劳服公司增加资金265万元给百货商场。友谊公司收到合同定金某丙预付货款后，遂将4000台飞燕牌21寸彩色电视机发运至吉林省旺清县火车站并在旺清县将提货单交给百货商场。在友谊公司发货后，百货商场经理金某丁、金某戊、柳青、谢应宏、姜漓波(谢应宏的朋友，无业人员)和桂林人行派出监管资金某丙该行干部李某东、洪伟一起从桂林经广州经沈阳到延吉再到旺清接货。百货商场提货后将4000台飞燕牌21寸彩色电视机存放在自己仓库内，并于1992年10月20日向桂林人行劳服公司出具《收货证明》，《收货证明》载明“现已收到桂林人行劳服公司监管货物如下：南宁飞燕牌彩电4000台，沈阳产黑白电视机600台和彩电1000台、解放牌汽车2台、金某丙牌汽车1台、电线电缆23万元，以上货物已入我商场仓库保管，货物责任由我商场负责。”后百货商场再未支付剩余货款给友谊公司，而是与桂林人行劳服公司、桂林人行为回笼资金某丙4000台飞燕牌21寸彩色电视机以低于进货合同单价的价格进行了处理，其中百货商场由金某丁和金某戊自行处理了1800台、桂林人行劳服公司和桂林人行参与处理了2200台。百货商场自行处理的彩电大都用于偿还债务。桂林人行劳服公司和桂林人行参与处理2200台彩电的事实如下：1992年10月28日，百货商场与延边三江贸易公司(以下简称三江公司)签订《工矿产品购销合同》。合同约定，百货商场供给三江公司400台飞燕牌21寸彩色电视机，每台1850元，货款共计74万元。谢应宏在该合同上签署意见：“同意上述双方合同，货款直接汇桂林分行劳动服务公司，未收款前，货物由桂林分行劳动服务公司监管。”三江公司于1992年11月8日出具《收货收据》，“现已从延边广播电视器材经销公司百货商场收到中国人民银行桂林分行劳动服务公司监管货物南宁产飞燕牌21寸彩电肆佰台整。以上彩电肆佰台整已入我延江三江贸易公司仓库，货物的丢失和损失责任由我公司负责，收货款由我公司直接付给中国人民银行桂林分行劳动服务公司。”1992年10月28日，谢应宏以桂林人行劳服公司的名义与百货商场、延吉市汉香土特产品经销部(以下简称汉香经销部)签订《合同书》。合同约定，百货商场将1800台飞燕牌21寸彩色电视机销售给汉香经销部，每台1750元，合计315万元，货款由汉香经销部直接付给桂林人行劳服公司，由桂林人行劳服公司冲抵百货商场所欠投资款中的314万元，百货商场把彩电交付汉香经销部后货款由桂林人行劳服公司负责监收。1992年10月30日，谢应宏以桂林人行劳服公司的名义与汉香经销部签订《合同补充协议》。约定，百货商场交付汉香经销部的1800台飞燕牌彩电在汉香经销部尚未付款前所有权属于桂林人行劳服公司，汉香经销部验收后负责该批彩电的监管，汉香经销部必须在1992年11月2日之前交付货款，如逾期则桂林人行劳服公司有权收回和自行处理。同日，汉香经销部出具《收条》，载明“今收到中国人民银行桂林分行劳动服务公司飞燕牌21寸彩电1800台。”1992年11月5日，谢应宏以桂林人行劳服公司的名义又与百货商场、汉香经销部签订《补充合同》。约定，彩电单价下调为每台1650元，合计297万元，货款由汉香经销部直接付给桂林人行劳服公司，由桂林人行劳服公司冲抵百货商场所欠投资款中的297万元，汉香经销部把货运到长春后三日内把货款全部付给桂林人行劳服公司。银鑫公司在本案庭审中承认谢应宏的行为是代表桂林人行劳服公司的。之后，汉香经销部将1800台飞燕牌21寸彩色电视机存放在长春市交电公司仓库并进行销售。1993年1月13日，李某东、洪伟以桂林人行劳服公司的名义与汉香经销部签订《协议书》。合同约定，桂林人行劳服公司负责收回124台飞燕牌寸彩电货款并封存监管飞燕牌21寸彩电1484台，汉香经销部负责收回192台彩电贷款及移交前费用。1993年1月14日，李某东、洪伟致函给长春市交电公司仓库，内容为：“原延吉市汉香土特产经销部存放在你库的广西产飞燕牌21寸彩电共计1484台，现已由桂林人民银行劳动服务公司全部接管，今后出库一律凭桂林人民银行劳动服务公司介绍信(洪伟、李某东)放行。”李某东、洪伟在该函上签名并加盖桂林人行劳服公司的公章。在百货商场、桂林人行劳服公司与桂林人行低价处理4000台飞燕牌21寸彩电电视机时，友谊公司由于未能按期收回货款遂于1993年1月4日以金某戊、金某丁等人涉嫌诈骗向南宁市公安局报案，南宁市公安局刑事侦察支队立案后开始追赃工作。而桂林人行劳服公司由于未能按期收回投资款也于1992年12月16日向桂林市公安局刑事警察支队报案，桂林市公安局刑事警察支队立案后亦开始追赃工作。后由广西公安厅第五处协调工作而收缴了汉香经销部存放于长春市交电公司仓库的1484台飞燕牌21寸彩色电视机，并由南宁市公安局刑事侦察支队和桂林市公安局刑事警察支队派人将1484台飞燕牌21寸彩电电视机发运至南宁，由区公安厅第五处监管。随后，区公安厅第五处将其中的1479台飞燕牌21寸彩色电视机交由友谊公司处理。桂林人行劳服公司及桂林人行实际处理了716台飞燕牌21寸彩电。1999年6月23日，南宁市公安局预审科出具《关于南宁市友谊总公司四仟台彩电被诈骗一案的情况说明》，“我局刑侦支队经审核有关材料后，以延边百货商场负责人、具体操作人金某戊、金某丁等涉嫌诈骗罪立案侦查，经过五年的侦查工作，刑侦支队于1998年5月将侦查宗卷移送我科审理。我科于1998年5月将已抓获的犯罪嫌疑人金某丁向南宁市人民检察院提请逮捕，经市人民检察院审查后以金某丁涉嫌诈骗证据不足退回我局补充侦查。另因该案的主要责任人金某戊、柳青一直在逃下落不明。故犯罪嫌疑人金某丁的主要证据未能收集到案，我局于1998年6月将金某丁监视居住，后仍收集不到证据及未能将金某戊、柳青两人抓获归案，此后金某丁的监视居住因到期而释放。故该诈骗案到目前已告一段落。”1999年10月30日，桂林市公安局刑事警察支队出具《关于人民银行桂林分行劳动服务公司被诈骗人民币肆佰陆拾伍万元的情况说明》，“我支队经审核有关材料并进行初查后，认为金某丁、金某戊等人的行为涉嫌诈骗罪，决定予以立案侦查。经侦查，于1993年3月将金某戊抓获并收容审查。但由于该案的另一主要犯罪嫌疑人金某丁在逃，本案的一些重要证据未能收集齐全，故在金某戊的收容审查期限到期后将其解除收容审查。后因主要犯罪嫌疑人金某丁继续在逃，因而对该案的侦查工作亦暂时停止。”之后，友谊公司因未能收回货款遂诉至法院。
另查明，延边广电局委托代理人在二审庭审中承认其作为开办单位根本没有注入任何资金。
又查明，1992年6月4日，桂林人行制定《中国人民银行桂林分行劳动服务公司章程》，章程规定“服务公司是在分行领导下的具有法人资格的集体所有制单位；服务公司行政上属分行领导，公司经理由分行党组任免，实行经理负责制；服务公司依法享有经营自主权，享有国家政策、法律所规定的正当权益；服务公司内部组织机构，视发展规模由公司报呈分行批准设立，公司内部机构负责人由公司经理提出意见，经行领导研究同意后任免；固定资产由公司向分行暂借，流动资金某丙公司职工集资。”1992年6月13日，刘某生等150位桂林人行的职工作为出资人与桂林人行签订《集资协议》，协议约定，每人一次性集资2000元，集资资金某丙为服务公司集体所有，参加集资人员不得以任何理由中途退出或抽回资金，根据公司效益情况3—5年内退回本金(不计息)。协议签订后，刘某生等150位出资人各出资了2000元，共计30万元。同日，桂林人行任命叶秀兰为桂林人行劳服公司的经理，并于1992年6月18日在《企业法定代表人注册登记表》上作为主管部门对叶秀兰的情况予以确认。桂林市劳动局亦于1992年6月18日做出《关于对“中国人民银行桂林分行申请成立劳动服务公司的报告”的批复》，同意桂林人行成立自主经营、独立核算、自负盈亏的劳动就业服务企业“中国人民银行桂林分行劳动服务公司”。之后，桂林人行劳服公司于1992年6月24日注册成立并领取《企业法人营业执照》，其注册资金某丙30万元，经营方式为服务。1993年8月26日，桂林人行劳服公司变更名称为银鑫公司，并将法定代表人由叶秀兰变更为粟生凤。桂林人行在该公司的《企业申请变更登记注册书》和粟生凤的《企业法定代表人注册登记表》上作为主管部门盖章确认。1997年4月23日桂林人行做出《关于聘任李某甲同志职务的通知》，任命李某甲为银鑫公司的经理，并在李某甲的《企业法定代表人注册登记表》上作为主管部门盖章确认。1998年12月，桂林人行变更为人行桂林中心支行。
还查明，广西祥浩会计师事务所有限责任公司(以下简称祥浩会计所)接受一审法院的委托于2000年3月30日出具桂祥会事经字(2000)第X号《审计报告》，核定“友谊公司实现债权费用中实际发生的差旅费共计（略）.7元，按差旅费标准核定应为（略）.38元，超支（略）.32元。”祥浩会计所出具的《南宁市友谊总公司彩电纠纷案明细表差旅费审核表》载明，出差地点仅为延吉市或包括延吉市的差旅费中符合国家标准的为（略）.11元，出差地点为桂林市的差旅费中符合国家标准的为5592.36元，上述款项合计（略）.47元。
综观讼争各方意见，争论的焦点在于：1、本案既以刑事立案，又作为民事纠纷处理，且在购销合同纠纷诉讼中，又确认上诉方方侵权并进而判决上诉方承担返还赔偿责任是否违反程序法；2、认定友谊公司与百货商场之间的购销合同是百货商场出于欺诈而签订的因而无效是否缺乏根据3、人行桂林中心运行、人行服务公司对百货商场所购彩电行使的是正当的监管、回收货款权还是共同侵犯友谊公司的所有权
1、关于是否违反程序法问题。
上诉人认为：1、不能对同一事实既作刑事处理，又作民事处理，而应待刑事部分结案才能处理民事法律关系；2、上诉人不是购销合同的当事人，因此不能在购销合同纠纷之中，审理被上诉人与非合同当事人之间的“侵权之诉”。
被上诉人认为，一审受理和判决是正确的，上诉人该意见无理。因为：1、对个人追究刑事责任与向单位追偿并不矛盾，符合最高法院司法解释精神；2、由于购销合同无效，彩电所有权没有发生转移，桂林人行劳服公司、桂林人行却与百货商场共同低价处理依法仍为被上诉人所有的彩电，构成共同侵权，法院受理完全合法。
本院认为，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》中第二条之规定，公安机关对涉嫌诈骗人员立案侦查与当事人提起民事诉讼追索债权并不矛盾，上诉人主张须待刑事终结方可提起民事诉讼的主张无理，本院不予支持。在以购销合同纠纷为由受理本案并确认合同因带有欺诈性而无效后，则货物所有权没有发生转移，对货物进行处理即共同对货物所有人构成侵权，在购货方既是买卖合同中的买方，又是共同侵权人中的一员情况下，便发季了法律关系的竞合，当事人选择其中任一案由起诉均是允许的，共同侵权人作为案件的被告也是合法的，因此，一审受理本案并将两上诉人作被告并没有违反程序法。
2、关于购销合同是否具有欺诈性、是否有效问题。
上诉人认为，购销合同没有欺诈性，是有效的，理由是：1、该合同是经双方协商一致且经过公证的；2、根据《经济合同法》第七条的规定，只有在合同订立当中实施的“欺诈行为”，才能认定所订合同无效，如无证据证明百货商场在订立合同时有欺诈行为，即使在合同履行阶段中有欺诈行为，也不影响原签彩电购销合同的效力。3、百货商场将所购友谊公司的彩电以低于合同单价的价格进行销售或用于抵债，属履行合同之中的事，且因受市场等因素影响贵买贱卖属常有的事，该行为不但不能说明具有欺诈的故意，相反还说明其没有欺诈，因为欺诈的最终目的就是为了实现非法占有的目的，现百货商场两个经理不是把彩电变现后的货款据为已有并一走了之，而是将彩电变现后的货款用于清偿债务或以彩电直接抵债，没有非法占有的目的，因此认定欺诈是错误的；4、事实上，百货商场当时低价销售彩电，是因为彩电出口无望和以彩电抵押货款不成以及当地彩电价格严重下跌等原因造成的，并非出于其他非法的目的。
被上诉人认为，上诉人主张合同没有欺诈性、是有效合同的理由不能成立。百货商场虚构其与被上诉人签订彩电购销合同购销被上诉人彩电系为边境贸易的事实，在仅支付260万元合同定金某丙10万元预付款占有被上诉人价值860万元的合同标的物4000台彩电后，立即以低于合同单价的低价销售或用于抵债，拒不支付剩余货款，可见，该购销合同根本不是为正常经济往来而设立，百货商场也根本无履行合同的意思，其行为已构成对被上诉人的欺诈。且百货商场不仅在签订购销合同时隐瞒其已与桂林人行劳服公司有合同约定的事实，更隐瞒其与两上诉人低价销售的事实，何况，百货商场是根本无法注册资金某丙所谓法人，可见，上诉人的主张不能成立。
本院认为，上诉人主张判断合同是否因欺诈而无效应以订立合同时是否实施了欺诈行为而不是以在履行合同中是否实施了欺诈行为来确定是正确的，但“欺诈”是一种主观的心理活动，必须通过外部行为来加以判断，且应结合签订合同时及履行合同中的所作行为综合考察，上诉人主张将签订合同前后的行为完全割裂是错误的。本案中，综观百货商场的所作所秋，可以认定其在签订合同时已具有欺诈的故意：首先，百货商场没有实际注入注册资金，根本不具备法人资格却领取了法人营业执照，其是在自身没有资金某丙况下占有被上诉人价值860万元的货物的；其次，百货商场编造了购销彩电是为边境贸易的事实，却隐瞒了其用于抵债及占有货款的真正意图；第三，百货商场在与被上诉人签订购销合同之前已与桂林人行劳服公司约定彩电一交付即由桂林人行劳服公司监控，百货商场销售彩电单价及对象均需桂林人行劳服公司同意，销售资金某丙笼必须直接支付给桂林人劳公司，且在占有彩电后即与上诉人一起低价销售被上诉人彩电或直接用于抵债。百货商场如此作为，不是正常经营行为，其后果是根本无力履行合同约定的支付货款的义务。显然，百货商场在签订合同时即没有打算再支付货款给被上诉人。
3、关于上诉人是否对被上诉人构成侵权问题。
上诉人银鑫公司认为，银鑫公司在本案中不可能对友谊公司构成侵权。理由是：1、百货商场与友谊公司所订立的彩电购销合同有效。故当彩电交付百货商场后，该4000台彩电无疑已属百货商场所有，不管银鑫公司是以债权人身份监管还是以债权人身份接受和占有百货商场所抵债的彩电，都与友谊公司无关。2、不具备民事侵权的要件：1友谊公司在本案中没有客观存在的侵权损害事实；2银鑫公司不存在违法行为；3银鑫公司在主观上没有过错。
上诉人人行桂林中心支行认为，桂林人行不是购销合同的当事人，且未投入任何资金，也未从中获取任何利益，没有与银鑫公司串通，实施侵权行为的动机。作为银鑫公司的开办和主管单位，在银鑫公司履行经济合同时，派出工作人员了解情况，监督银鑫公司依照合同实现自己的债权，属行政管理行为，而非民事行为。至于在百货商场享有所有权的彩电面临灭火危险，银鑫公司的合法债权遭受侵害情况下，个人接受银鑫公司委托，代理其作为了签订协议、发通知函的行为，法律是允许的，后果只能由委托人银鑫公司承担。
友谊公司认为：一、银鑫公司主张其没有构成侵权，理由不成立。如前所述，购销合同因百货商场欺诈而无效。百货商场无权处理该批彩电而以低价销售或直接用于抵债已构成侵权。二、人行桂林中心支行的主张也不能成立。理由是1、《经济协作合同书》是桂林人行劳服公司向桂林人行负责人汇报并获准许后才签订的；2、百货商场取得用于欺诈的合同定金，实际上是由桂林人行派行里干部以桂林人行劳服公司名义出资并操纵的，且桂林人行的派出人员还参与彩电的接收与销售，并从中获得非法利益，其行为直接导致了友谊公司716台彩电没法收回，已构成对友谊公司的侵权。
本院认为，桂林人行劳服公司、人行桂林中心支行在百货商场尚欠桂林人行劳服公司巨款的情况下，仍协商由人行桂林中心支行提供260万元资金，以桂林人行劳服公司名义与百货商场签订《经济协作合同》，并由百货商场以该笔资金某丙为定金某丙友谊公司订购4000台彩电，且一经接收该批彩电，即迅速将价值378万元的1800台彩电交由百货商场自行处理，价值472万元的2200台彩电则由两上诉人监控并参与处理，两上诉人参与处理的2200台彩电，有400台在收货的当月即以每台1850元销售，货款直接汇入桂林劳服公司帐户，有1800台也在收货的当月一再降价后约定以每台1650元卖给他人，并由桂林人行劳服公司收取价款，直接冲抵百货商场所欠桂林人行劳服公司的投资款。可见，两上诉人在明知百货商场已无力经营且尚欠自己巨款投资情况下，预先与百货商场签订联营协议，并由上诉人提供资金某丙为定金，由百货商场出面订购货物，一旦收取货物即低价抛售该货物冲抵自己的原欠款及投资款，而全然不考虑友谊公司货款的支付，两上诉人的如此行为，其真正目的是为了实现自己原有债权而不是正常的监控，其与百货商场在没有告诉友谊公司事实真相情况下购进并共同处置货物，具有欺诈性，由于两上诉人债权的实现是建立在牺牲友谊公司利益基础上的，因此对友谊公司已构成侵权。两上诉人主张其行为属于正常监控没有道理，本院不予支持。
综上，本院认为，百货商场在尚欠桂林人行劳服公司巨额款项情况下，先与桂林人行劳服公司签订《经济协作合同书》，约定由桂林人行劳服公司提供资金，由百货商场出面订购货物并承担所订合同的全部责任，且百货商场在货物到站后7—10天将桂林人行劳服公司应收到款项付清，超过规定期限，有权处理所有货物。之后，百货商场即用桂林中心支行和桂林人行劳服公司提供的资金某丙定金某丙购了友谊公司的4000台彩电。百货商场接收该货物后，没有正常销售，而是低价抛售或用于抵债，还约定并共同销售2200台彩电用于抵偿桂林劳服公司的债务。因此，百货商场与友谊公司所签订的购销合同因百货商场欺诈而无效。合同无效，百货商场应将原物返还给友谊公司，由于有2516台彩电已销售而无法返还，应依照厂家销售价每台2040元予以赔偿。扣除百货商场已支付的270万元，百货商场应赔偿（略）元给友谊公司，并从其收到货物之日起计付占用期间的利息。百货商场因注册资金某丙实，不具备法人资格，因此其债务应由其开办单位延边广电局承担。谢应宏的行为代表桂林人行劳服公司，而李某东、洪伟是受桂林人行的指派监督资金某丙笼的，因此他们的行为均是职务行为。桂林人行劳服公司、桂林人行与百货商场共同低价处理友谊公司货物，并以该货物价款冲抵自己的债权，已构成对友谊公司的侵权，两上诉人参与销售的2200台中的1484台已被公安机关追缴，故两上诉人应对无法收回的716台彩电而造成的损失（略）元进行赔偿并互负连带责任，且友谊公司为追赃所发生的差旅费10万元，也因对方欺诈而起，也应由百货商场、桂林人行及桂林人行劳服公司共同偿付。上诉人上诉无理，本院予以驳回，一审判决正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费（略）元(上诉人已预交)，全部由上诉人负担。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起六个月内向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长莫宗艳
审判员潘耀杰
代理审判员张辉
二零零零年十二月二十七日
书记员朱曦文
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