广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2003)桂民三终字第X号
上诉人(一审被告)南宁神旺饲料有限公司。住所地，南宁市X路X号。
法定代表人李某甲，执行董事。
委托代理人温某某，男，佳衡律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)南宁正大畜牧有限公司。住所地，南宁市大沙田经济开发区银海大道X号。
法定代表人雷某，董事长。
委托代理人李某乙，男，创想律师事务所律师。
上诉人南宁神旺饲料有限公司因与南宁正大畜牧有限公司侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢不正当竞争纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年2月21日公开开庭审理了此案。上诉人南宁神旺饲料有限公司的委托代理人温某某，被上诉人南宁正大畜牧有限公司的委托代理人李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告南宁正大畜牧有限公司(以下简称正大公司)是于1991年5月2日经南宁市工商行政管理局核准注册成立的中外合资企业，注册资本3391万元，主要经营饲料及饲料添加剂等的制造、购销。目前，其年产值3亿多元，利税3000多万元，在广西和南宁市同行业中处于首位。其所生产的产品销售遍及周边省份和广西境内的各地、市、乡、村。现有广西境内的批发商300多家，使用其产品的养殖户更是不计其数。原告生产的产品已为广大消费者所熟知，曾荣获多种荣誉称号，其中1994年获得广西饲料行业十强企业、广西工业综合经济效益百强企业，1995年至1998年连续获得全国最大500家外商投资企业，2000年度获全国外商投资企业“双爱双评”活动先进单位。在广西和全国已是一家知名企业。原告在其生产、销售的“151猪浓缩料”产品上使用的包装、装潢是：一、5公斤装为：底色为黄色的塑料编织袋，正面为蓝色线条方框，向四边沿伸为蓝色线条长方形边框，四角为蓝色线条小方框，上部两个边角的小方框内为蓝色方圆象图案，下部左边角的小方框内为红色阿拉伯数字“151”，右边角的小方框内为一红色猪头图案，蓝色线条构成的长方形框内正中为一红色猪头图案，猪头图案上方为蓝色方圆象图案，方圆象图案上方及左、右两旁分别为“正大集团”、“南宁”、“正大”红色宋体字，猪头图案下方为厂址、电话、邮编、执行标准编号等内容的蓝色宋体小字，上、下边框内分别为“南宁正大畜牧有限公司”、“净重5公斤”红色宋体字，左、右边框内均为“151猪浓缩料”红色宋体字。二、20公斤装为：与5公斤装的基本一样，所不同的是，方框及两边框内的文字为正楷，中间蓝色方圆象图案与红色猪头图案间多了一行蓝色泰文，右边框内多了“南宁正大畜牧有限公司”蓝色正楷字，左边框内的文字为蓝色正楷字“南宁正大畜牧有限公司”和红色正楷体执行标准编号，上边框内的为红色字体“151猪浓缩料”，下边框内为红色字体“净重20公斤”。三、40公斤装为：与5公斤装的基本一样，所不同的是，方框及两边框内的文字为正楷，同时，中间蓝色方圆象图案与猪头图案间多了一行蓝色泰文，猪头图案下方多了一蓝色线条长方框，内为适用期内容的红色正楷小字，长方框下方为“南宁正大畜牧有限公司出口”红色正楷字，两边框内多了“南宁正大畜牧有限公司”蓝色正楷字，上边框内的文字为“151猪浓缩料”宋体字，下边框内为红色字体“净重40公斤”，该边框下方多了卫生标准内容的蓝色正楷小字。在上述包装袋中，包装装潢上使用的“南宁正大畜牧有限公司”、“正大集团”、“南宁正大”，方圆象图案、猪头图案及泰文文字及上述要素的排列组合为其装潢所特有。被告南宁神旺饲料有限公司(以下简称神旺公司)是于2000年3月28日经邕宁县工商行政管理局核准注册成立的有限责任公司，注册资金50万元，经营场所200平方米系租赁场地，经营范围：饲料销售、饲料原材料购销、生产。
2002年4月8日，广西壮族自治区工商行政管理局因被告涉嫌生产假冒原告的“正大”饲料而到被告处进行检查，在被告处查获了与原告生产的“151猪浓缩料”名称、包装、装潢相同的编织袋，其中5公斤装的628个，20公斤装的4个，40公斤装的580个，并查获了印有原告名称的“南宁正大”印模两块。
原审法院认为：知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告曾荣获地方及国家授予的多种荣誉称号，在广西和全国已是一家知名的饲料生产企业。其生产的产品包括本案讼争的“151猪浓缩料”，销售遍及周边省份和广西的各地、市、乡、村，已为广大消费者所熟知，因而为知名商品。知名商品特有的名称、包装、装潢，是指其商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。虽然“151猪浓缩料”为商品通用名称，但原告商品的包装、装潢如“南宁正大畜牧有限公司”、“正大集团”、“南宁正大”、方圆象图案、猪头图案及泰文文字及上述要素的组合在长期的使用中，已形成其商品的特有包装、装潢，与其他同类商品的包装、装潢相比具有显著的区别性特征，属于知名商品特有的名称、包装、装潢，应受法律保护。我国《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。被告为了获取更大的利润，采取不正当的手段，仿冒原告的知名商品“151猪浓缩料”特有的包装、装潢并使用，足以造成购买者误认误购，这种行为既损害了消费者的合法权益，造成市场混乱，也损害了作为生产同类知名商品的原告的合法权益，在一定程度上造成原告的知名商品的销售量减少，使原告遭受经济损失，被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争，故应承担民事责任。被告是一家以生产经营为目的、与原告生产同类产品饲料的企业，广西壮族自治区工商行政管理局因被告涉嫌生产假冒原告的饲料而到被告处进行检查时，已在被告处查获了与原告名称、包装、装潢相同的编织袋以及印模两块，这一事实足以推定被告仿冒并使用了原告知名商品特有的名称、包装、装潢。被告提出的其虽存有包装袋但并未使用和盗用该包装袋销售饲料的主张，本院不予采信。鉴于原告的实际损失及被告的侵权获利均难以完全准确确认，故对被告侵权损害赔偿的具体数额，由本院根据被告侵权的手段和时间、生产侵权产品的规模、被告的主观过错等因素酌情予以确定。原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)、(七)项的规定，判决：一、被告南宁神旺饲料有限公司停止生产、使用讼争的与原告的商品特有名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢，销毁尚存的该外包装装潢，停止销售有该外包装装潢的饲料产品；二、被告南宁神旺饲料有限公司赔偿原告南宁正大畜牧有限公司经济损失10万元。案件受理费7010元，财产保全费2020元，合计9030元，由被告负担。
神旺公司不服一审判决上诉称：(一)认定上诉人使用了仿冒被上诉人相同商品的名称、包装、装潢缺乏依据。广西区工商局在上诉人处查获仿冒与被上诉人相同的包装袋及印模是事实，但不能证明上诉人已使用仿冒的包装袋。原判推定上诉人“使用了”仿冒的包装袋没有任何事实依据和法律依据。(二)判决上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元亦无事实依据和法律依据。1、根据我国反不正当竞争法的规定，损害赔偿是由于经营者违反反不正当竞争法规定，给被侵害的经营者实际造成了经济损失才承担的民事责任，这种损失之间必须要有法律上的因果关系，这要由被上诉人就自己的权益遭受损失承担举证责任。如前所述，上诉人并未使用仿冒的包装袋，被上诉人也不能提出上诉人在市场上销售假冒被上诉人饲料的证据。既然没有使用仿冒的包装袋，更没有销售假冒饲料的事实，当然就不存在被上诉人的经济损失及上诉人获利问题，故不存在损害赔偿。2、原判据以酌情确定损害赔偿的具体款额缺乏事实依据。首先，关于侵权时间问题，没有证据证明上诉人在被广西区工商局查获仿冒被上诉人包装袋之前已经实施损害被上诉人利益的不正当竞争行为；其次，从侵权手段分析，上诉人不具备仿冒包装袋的设备等生产能力，也不是以造假为目的的企业；再次，从上诉人的主观过错而言，虽然有仿冒被上诉人的外包装袋，但上诉人从未使用过，也从未打算使用。3、南宁市中级人民法院于2002年4月审结的(2002)南市民终字第X号民事判决与本案十分相似。一审法院南宁市邕宁县法院判决南宁岳大浓缩饲料厂赔偿给南宁正大畜牧有限公司10万元，岳大浓缩饲料厂不服提起上诉，南宁市中级人民法院经审理认为邕宁县法院确定的赔偿额过高，改判岳大浓缩饲料厂赔偿给南宁正大畜牧有限公司4万元。该案被告南宁岳大浓缩饲料厂的侵权行为比上诉人严重多倍，南宁市中级人民法院才判其赔偿4万元，在本案却判上诉人赔偿10万元，上诉人不明白，同一个法院对同一类案件为何有两种不同的执法标准(三)判决上诉人承担全部的案件受理费显失公正。根据《人民法院诉讼收费办法》规定，案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的双方负担。人民法院收取案件受理费，数额标准的一个主要根据为诉讼标的或争议标的，被上诉人在其诉讼请求中，要求上诉人赔偿其经济损失30万元，而一审判决只赔10万元，被上诉人在其起诉时也没有证据证明其所受损失。相反，却无限夸大其损失，导致案件受理费增加，这是一种不正当的诉讼行为，被上诉人依法应承担相应的责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回正大公司的诉讼请求。
被上诉人正大公司辨称：(一)我公司系1991年5月2日依法成立的中外合资企业，注册资本3391万元，主要经营饲料及饲料添加剂等的制造、购销。我公司生产的151猪浓缩饲料由于质量可靠、使用效果好，深受消费者欢迎，已成为知名商品。我公司长期使用的151猪浓缩饲料的包装、装潢为广大消费者所熟知，已属于知名商品特有的包装、装潢，已成为本厂产品质量和信誉的标志。(二)神旺公司系2000年3月28日才成立的一家小厂，注册资金仅为50万元。为了取得不正当利益，神旺公司于2001年3月21日开始擅自使用正大公司的知名商品特有的名称、包装、装潢来包装、销售其生产的饲料，使购买者误认为是正大公司的知名商品。由于神旺公司长期使用正大公司知名商品特有的包装、装潢，给正大公司造成巨大的经济损失。已构成不正当竞争。一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
根据上诉人神旺公司的上诉理由和被上诉人正大公司的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：神旺公司的行为是否构成不正当竞争神旺公司是否应承担损害赔偿责任
上诉人神旺公司在二审中没有新证据向法庭提供。被上诉人正大公司在二审中提供三份新的证据：证据一：广西壮族自治区工商行政管理局于2002年4月8日对神旺公司涉嫌生产假冒“正大”饲料进行检查现场拍摄的录像带一盒，该录像带显示广西区工商局在神旺公司生产车间及员工宿舍查获仿冒正大公司“151猪浓缩料”的包装袋及印模，部分仿冒的包装袋已被套在神旺公司自己的包装袋之内。该录像带是正大公司在一审证据交换结束回家途中才想到的，在一审庭审过程中向法庭提交，但一审法院认为该录像带是在举证期限以后提供的证据，不组织双方质证。正大公司认为该录像带可以作为二审中的新证据。证据二：2002年12月3日神旺公司法定代表人李某甲给正大公司赵总经理的一封信，信件内容为李某甲为发生不正当竞争一案向正大公司表示道歉，希望正大公司原谅，并愿意赔偿3万元。证据三：正大公司与李某乙律师签订的委托代理合同，内容为正大公司委托李某乙律师为本案的全权委托代理人，双方协商代理费为风险代理，如胜诉获赔偿10万元以上按执行得款8％支付，如胜诉获赔偿10万元以下则按执行得款10％支付。正大公司提供以上三份证据目的是要证明神旺公司已使用正大公司知名商品特有的包装、装潢来包装、销售其生产的饲料，神旺公司法定代表人李某甲对侵权予以承认并愿意赔偿，正大公司为制止侵权支付了相应的律师费。
对于以上三份证据，神旺公司认为，证据一录像带在一审时对方已提交，是因为超过举证期限没有进行质证，且该录像带不能证明上诉人仿冒并使用被上诉人包装袋的事实；证据二李某甲的信件证实上诉人没有使用仿冒的包装袋，没有给被上诉人造成损失；证据三委托代理合同中约定的风险代理没有法律依据，虽然有委托合同存在，但被上诉人没有实际支付律师费。
对于以上三份证据本院确认：证据一录像带属于侵权行为是否构成的证据，正大公司在一审庭审的法庭调查阶段已经向一审法庭提交，但一审法院认为该录像带是在举证期限以后提供的证据，不组织双方质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人应在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”第四十一条第(一)项同时又规定：“一审程序中的新证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。”第四十二条规定：“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。”综合上述规定可知，当事人应当在举证期限提交证据，并不意味着当事人在举证期限之后就绝对不能提出新的事实和证据。考虑到当事人逾期举证有可能是基于某些特殊的原因，而这些事由又属于正当理由的范畴，如果对此一概不予考虑，则必然损害诉讼结果的公正。一审程序中的新证据应包括：①当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。这种证据必须是在一审举证期限届满后才被当事人发现的，包括证据客观上产生于举证期限届满后，或者是证据原本就已经存在，但在举证期限内，当事人已尽其能力收集但未能收集到，或者由于当事人的轻微过失未能在举证期限内提供，而在一审开庭前或者开庭审理时提出的证据；②当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。判断本案侵权是否成立有以下证据：广西区工商局对神旺公司涉嫌生产假冒“正大”饲料进行检查现场拍摄的照片、现场检查笔录、神旺公司负责人的询问笔录及庭审笔录等。证据一录像带属于以上证据的辅助性证据，缺少这一证据也不影响侵权的认定，正大公司由于轻微过失没有在举证期限内提供，应该允许其在一审开庭前或者开庭审理时提出，该证据应当认定为一审程序中的新证据，一审法院不组织双方质证欠妥。现正大公司在二审中再次提出该证据，符合有关规定，可以作为二审程序中的新证据。因神旺公司不能举证否认录像带内容的真实性，本院对录像带内容的真实性予以确认。证据二李某甲的信件也属于侵权行为是否构成的证据，根据有关规定，可以作为二审程序中的新证据。该信件内容真实，确能反映李某甲对侵权事实的承认。证据三委托合同是关于确定侵权赔偿数额的证据，可以认定为二审中的新证据。但合同约定的律师费系根据本案终审判决赔偿数额执行款的百分比计算，不具有确定性，不能单独作为赔偿损失数额的依据。
二审审理查明，上诉人没有新的证据否定原判认定事实，故一审查明事实本院予以确认。二审另查明，2002年4月8日，广西壮族自治区工商行政管理局因神旺公司涉嫌生产假冒“正大”饲料而到神旺公司进行检查，除在其生产车间及员工宿舍查获仿冒正大公司“151猪浓缩料”的包装袋及印模外，还发现有部分仿冒的包装袋已被套在神旺公司自己的包装袋之内。
本院认为：(一)上诉人神旺公司的行为是否构成不正当竞争
诚实信用、公平竞争是经营者应当遵循的法则。我国反不正当竞争法规定，采取擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢等不正当手段从事市场经营，损害竞争对手和消费者的利益，是不正当竞争行为。
我国反不正当竞争法规定的知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时，应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。另外，国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》也规定，商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。正大公司的“151猪浓缩料”投放市场后，广告覆盖面广、投入大，凭借其可靠的产品质量，受到相关消费者的亲睐，在广西地区享有很高的知名度，正大公司也因此荣获广西及国家授予的多种荣誉称号。正大公司“151猪浓缩料”的包装、装潢寓意明确、设计独特，凝结了该公司职工的劳动和设计者的智力投入，正大公司对该创造性智力成果享有专用权，任何人未经正大公司同意不得将该知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用。
未经知名商品权利人同意，擅自使用知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争法所称的“使用”，不仅指侵权人在市场上销售中使用知名商品特有的包装、装潢，还包括尚未投入市场在生产过程中的使用，但不包括纯粹为个人目的而不为商业目的的使用。广西壮族自治区工商行政管理局在神旺公司生产车间及员工宿舍查获仿冒正大公司“151猪浓缩料”的包装袋及印模，且部分仿冒的包装袋已被套在神旺公司自己的包装袋之内。虽然神旺公司无法证明印模及包装袋的来源，但神旺公司仍然要为其在生产中使用了印模及仿冒的包装袋承担法律责任。神旺公司与正大公司同为经营饲料的企业，神旺公司明知正大公司“151猪浓缩料”的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢，还大量制作仿冒的包装袋在生产中使用，并为进一步的销售使用做好了充分准备，已侵害正大公司对该知名商品特有的包装、装潢享有的专用权，损害了正大公司的商业信誉、正大公司“151猪浓缩料”的商品声誉以及正大公司对“151猪浓缩料”包装、装潢的正常使用。神旺公司主观上有明显过错，侵犯了正大公司对“151猪浓缩料”这一知名商品特有的包装、装潢的专用权，其行为已构成不正当竞争。上诉人称其没有在销售中使用与正大公司“151猪浓缩料”知名商品特有的包装、装潢相同的包装袋，不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。
(二)上诉人神旺公司是否应承担损害赔偿责任
知识产权的侵权表现形态与财产权和人身权侵权表现形态完全不同，财产权的侵权一般表现为对财物的侵占与毁损，人身权侵权一般表现为对人的健康权和生命权的侵害，而知识产权的侵权行为侵害的对象是受知识产权法律保护的体现创造性智力成果的知识财产和精神利益。我国反不正当竞争法规定，经营者因不正当竞争行为给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。这里的损害应包括财产上的损失与精神利益的损害。神旺公司大量制作与正大公司“151猪浓缩料”的包装、装潢相同的包装袋在生产过程中使用，已侵害正大公司对该知名商品特有的包装、装潢享有的专用权，应承担损害赔偿责任。上诉人认为必须造成实际经济损失才承担赔偿责任的上诉理由是对我国反不正当竞争法不恰当的理解，不能成立，本院不予支持。
(三)上诉人神旺公司侵权赔偿数额的确定。
鉴于正大公司不能证明神旺公司的行为已给其造成实际经济损失，也不能证明神旺公司因侵权所获得的利润数额，按照反不正当竞争法规定的计算方法无法计算损害赔偿额。参照有关法律规定，对按法律规定的计算方法无法计算损害赔偿额的侵犯知识产权纠纷案件，人民法院可根据被侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节酌情确定赔偿数额，赔偿数额范围在5000元以上30万元以下，最多不得超过50万元。在酌定本案的赔偿数额时，应考虑以下因素：①正大公司所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重；②神旺公司侵害行为所致知识产权保护对象价值的降低程度；③侵害的目的(为营利或其他目的)；④神旺公司主观过错(故意或过失)；⑤侵害行为情节恶劣程度；⑥神旺公司获利情况；⑦侵权行为的社会影响；⑧双方当事人的经济状况；⑨当地知识产权司法保护状况；⑩判决可能达到的社会效果等。
根据本案现有证据，只能证明神旺公司在生产中使用了仿冒正大公司“151猪浓缩料”特有的包装、装潢，尚不能证明神旺公司已全部完成生产过程并进入市场，投入销售，故未造成相关消费者对正大公司“151猪浓缩料”知名商品的误认，正大公司对“151猪浓缩料”知名商品特有的包装、装潢的专用权遭受的损害较轻，神旺公司因侵权也尚未实际获利，相比已进入销售领域的侵权，神旺公司的侵权情节显然较轻。正大公司在起诉状中陈述：正大公司是一家于1991年5月2日成立的中外合资企业，注册资本3391万元，主要经营饲料及饲料添加剂等的制造购销，年产值3亿多元，利税3000多万元。曾连续四年获全国500强企业，在广西和南宁市同行业中处首要地位。而神旺公司系2000年3月28日才注册成立的小厂，注册资金50万元，租赁而来的经营场所约200平方米，从业人员仅为几人，设备少量。正大公司以上陈述与本院到神旺公司处核实情况相符，真实可信。鉴于双方当事人的经济状况差距悬殊，本院在酌定神旺公司的赔偿数额时也应考虑其实际赔偿能力，参考神旺公司向税务机关提交的企业所得税纳税申报表可知，神旺公司2001年全年销售利润仅为4万余元。此外，南宁市中级人民法院对类似案件作出的民事判决，与本案相比，执法标准差异过大。综上诸多因素的考虑，原审判决确定的赔偿额偏高，本院予以适当调整。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但酌定的赔偿额偏高，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第(二)项，第二十条第二款，参照国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决第一项。
二、变更南宁市中级人民法院(2002)南市民初字第X号民事判决第二项为上诉人南宁神旺饲料有限公司赔偿给被上诉人南宁正大畜牧有限公司经济损失6万元。
一审案件受理费7010元，财产保全费2020元，合计9030元(正大公司已预交)，由神旺公司负担。二审案件受理费7010元(神旺公司已预交)，由神旺公司负担。正大公司已预交的诉讼费用，一审法院不予退回，由神旺公司随上述债务一并支付给正大公司。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起六个月内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长林立
审判员周冕
代理审判员韦晓云
二○○三年三月十六日
书记员邹柱
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