原告郴州永昌兴大厦有限公司。系台港澳法人独资企业。
地址：永兴县开发区永兴大道。
法定代表人李某某，住（略）。
委托代理人李某，系湖南金鸥律师事务所律师。
被告何某某，男，X年X月X日出生，汉族，永兴县人，住（略）。
原告郴州永昌兴大厦有限公司与被告何某某工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曹永斌适用简易程序于2009年3月19日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李某、被告委托代理人王武忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2006年6月26日，被告经人介绍进入原告所属的永昌兴宾馆从事电工工作，双方约定被告工资每月760元，被告上班后，原告就要求被告备齐资料（身份证、电工证）与原告签订正式书面劳动合同，但遭被告拒绝，7月18日下午4时许，被告跑到宾馆地下室看热闹时不小心掉进化粪池受伤，为此，原告将被告送到永兴县人民医院治疗，又转院到永兴县中医院治疗，被告在治疗期间，为了达到早出院、早进行伤残鉴定、鉴定级别高、赔钱多的目的而擅自出院，拒绝治疗。根据《工伤保险条例》第40条：“工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤待遇：……（三）拒绝治疗的……”的规定，被告不能享受工伤待遇，其损失应由其自己承担。另外，原告仍可以为被告安排适当工作岗位保留劳动关系。故此，特向法院提起诉讼，一、要求判令被告继续履行劳动关系。二、判令被告负伤所造成的损失由被告自行承担。三、由被告承担诉讼费用。
被告辩称：2006年6月29日，答辩人经人介绍到原告工程部工作，经协商后口头约定：答辩人的试用期为一个月，试用期满后签订劳动合同，因“7.15”洪灾将永昌兴宾馆地下停车厂淹浸，7月18日洪水退却后，工程部经理邓名忠安排答辩人到地下室停车场检修电路，答辩人到达地下停车场后，邓名忠又安排答辩人先帮忙抬柜子，在此过程中，答辩人掉进地下室停车场化粪池受伤。答辩人受伤后，当即被工作人员送到永兴县人民医院住院治疗。第二天。原告认为县人民医院住院费用高，又将答辩人转入县中医院住院治疗，经诊断为：“左膝盖平台骨折、右第九、第十根肋骨骨折、内脏损伤”。住院29天后，原告多次派人劝答辩人出院进行门诊治疗，答辩人被迫于无奈，由住院转为门诊治疗。半年后，答辩人才进行工伤鉴定，2008年1月15日，经永兴县劳动和社会保障局认定答辩人所受伤害为工伤，由此可见，原告所诉完全没有事实依据，纯属无理蛮缠。另外，依法律规定，劳动者在试用期间可以随时通知用人单位解除劳动合同，故原告要求与被告继续履行合同没有法律依据。据此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，由原告支付被告工伤保险待遇x.2元。
原告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
证据一：仲裁裁决书，拟证明本案经过了永兴县劳动争议仲裁委员会仲裁的前置程序。
证据二：仲裁裁决书送达回执，拟证明原告于2009年2月收到裁决书，原告已在法定期间内提起诉讼。
证据三：工资发放表，拟证明被告工资为760元/月。
被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据：
证据一：住院诊断书，拟证明被告身体损伤情况。
证据二：为工伤认定结论书，拟证明原告所受伤实为工伤。
证据三：劳动能力鉴定结论书，拟证明原告所受伤害为六级伤残。
证据四：仲裁裁决书，拟证明原告应支付被告工伤保险待遇x.32元。
庭审中，被告对原告所举证据一、证据二无异议，本院予以确认；对证据三的真实性无异议，但该工资表反映的是试用期工资，原告对被告质证意见予以确认，本院对原告所举证据三予以认可。原告对被告所举证据一、证据二无异议，本院予以确认；对证据三的真实性和合法性无异议，认为该结论在被告拒绝治疗的情况才造成六级伤残后果，故对此认证不认可。因原告未提交被告拒绝治疗的证据，故本院对原告的质证意见不予采信，对被告所举证据三予以认定。被告所举证据四为永兴县劳动争议仲裁委员会永劳仲裁字（2009）第X号裁决书，针对该裁决原告不服，向人民法院提起诉讼后，该裁决不发生法律效力，故对被告证据四的证明目的不予采信。
根据上述证据证明的事实，本院确认事实如下：
2006年6月26日，原、被告达成口头协议约定：被告何某某到永昌兴宾馆工程部从事电工工作，试用期一个月，试用期工资760元。6月29日，何某某正式上班，“7.15”洪灾中，永昌兴宾馆地下停车场受到洪水淹浸。7月18日，洪水退却后，永昌兴宾馆工程部经理邓名忠安排何某某到地下停车场检修电路，何某某来到停车场后，邓名忠又安排何某某与打扫卫生的员工抬拒子，在此过程中，何某某掉进停车场化粪池受伤，何某某受伤后，当即被现场工作人员送到永兴县人民医院治疗，次日转入永兴县中医院住院治疗。经诊断为：1、右肋骨骨折。2、右后叉韧带损伤。3、肠梗阻。何某某住院至8月16日出院，共计29天，原告承担了全部医疗费用，何某某治愈出院后于2006年11月27日向永兴县劳动和社会保障局申请工伤认定，2006年12月13日，永兴县劳动和社会保障局以永昌兴宾馆为用人单位作出永劳工伤字第（2006）X号工伤认定结论书，认定何某某受伤为工伤。2007年2月12日，经郴州市劳动鉴定委员会评定，何某某所受伤害为六级伤残，3月13日，何某某以永昌兴宾馆为被诉人向永兴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，5月21日，永兴县劳动争议仲裁委员会作出裁决后，永昌兴宾馆不服，向本院提起诉讼。因与何某某建立劳动关系的用工主体为郴州永昌兴大厦有限公司，永昌兴宾馆提起诉讼主体不适格，本院于2007年8月21日裁定驳回永昌兴宾馆的起诉，本院裁定生效后，何某某就其工伤认定问题向永兴县劳动和社会保障局提出重新认定。针对错列主体问题，永兴县劳动和社会保障局于2007年9月3日以《勘正》文书样式将工伤认定结论中的永昌兴宾馆变更为郴州永昌兴大厦有限公司。对此，郴州永昌兴大厦有限公司认为，永兴县劳动和社会保障局永劳工伤字（2006）X号工伤认定结论书事实不清，《勘正》无法律依据，并据此向永兴县人民政府提起行政复议。2008年元月6日，永兴县人民政府永政行复决[2008]X号行政复议决定书撤销了永兴县劳动和社会保障局所作的永劳工伤字（2006）X号工伤认定结论书和《勘正》，并责令永兴县劳动和社会保障局重新作出工伤认定结论书。2008年元月15日，永兴县劳动和社会保障局重新作出永劳工伤字（2008）X号工伤认定结论书，认定何某某所受伤害为工伤。工伤认定结论作出后，郴州永昌兴大厦有限公司不服，于2008年4月14日向本院提起行政诉讼。因郴州永昌兴大厦对工伤认定不服未经复议前置程序，故其诉请被本院驳回，郴州永昌兴大厦有限公司不服本院（2008）永行初字第X号行政裁定，上诉于郴州市中级人民法院，2008年6月18日，郴州市中级人民法院作出（2008）郴行终字第X号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2008年10月6日，何某某向郴州市劳动鉴定委员会申请复查鉴定，郴州市劳动鉴定委员会于2008年12月4日作出劳动能力鉴定结论书，认定何某某为六级伤残。此后，何某某向永兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2009年元月20日，永兴县劳动争议仲裁委员会作出永劳仲裁字[2009]第X号仲裁裁决书，裁决：一、何某某与郴州永昌兴大厦有限公司劳动关系终止。二、郴州永昌兴大厦有限公司支付何某某一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计x元。三、郴州永昌兴大厦有限公司支付何某某停工留薪待遇、住院伙食补助、住院期间护理费、劳动能力鉴定费、交通费x.32元。郴州永兴昌大厦有限公司不服，于2009年2月25日向本院提起诉讼。经调解无效。
本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系时，应当与劳动者签订劳动合同，以明确双方的权利和义务，劳动合同的双方当事人可以在劳动合同中约定试用期，试用期包括在劳动合同期限内。原告郴州永昌兴大厦有限公司在录用被告何某某时，与何某某达成口头协议，双方形成事实劳动关系，何某某受伤。经永兴县劳动和社会保障局认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。在原告未为何某某办理工伤保险的情况下，原告作为用人单位应当按照《工伤保险条例》的规定向何某某支付工伤保险待遇。依《保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇，职工住院治疗工伤后，由所在单位按照本单位因公出差补助标准的70%发给住院伙食补助费，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由原在单位按月支付，工伤职工评定伤残期满后，应依规定享受伤残待遇。包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助和伤残就业补助金，被告何某某被鉴定为六级伤残，且要求解除劳动关系。故依上述规定，被告应支付何某某一次性伤残补助金为何某某14个月的工资，一次性工伤医疗补助金为何某某18个月工资，一次性伤残就业补助金为何某某30个月的工资，共计62个月。《工伤保险条例》中的职工本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。何某某在试用期内受伤，工作期限不足一个月，故其工资可参照其受伤前上年度职工平均工资计算，2005年度职工平均工资x元/年，月均1143元，按62个月计算为x元；停工留薪待遇共计7个月为8001元；住院伙食补助按国家机关工作人员12元/天标准的70%计算29天为243.6元；交通费、鉴定费按实际支付为254元。被告何某某要求原告支付护理费无证据证明，其请求不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十七条、第六十条、第六十一条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条之规定，判决如下：
一、解除原告郴州永昌兴大厦有限公司与被告何某某的劳动合同；
二、由原告郴州永昌兴大厦有限公司支付被告何某某一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金x元；
三、由原告郴州永昌兴大厦有限公司支付被告何某某停工留薪待遇8001元；
四、由原告郴州永昌兴大厦有限公司支付被告何某某鉴定费、交通费、住院伙食补助费497.6元；
五、驳回何某某要求被告郴州永昌兴大厦有限公司支付护理费的申请。
如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告何某某承担。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判员曹永斌
二00九年五月八日
书记员谢彦璐
法官寄语：申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
附法律条文：
《工伤保险条例》
第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十二条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。
第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第三十七条职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：
（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；
（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；
（三）一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受本条第一款规定的待遇。
一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受本条第一款第（一）项、第（二）项规定的待遇。
第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十一条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十八条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按照《条例》第三十四条规定享受相关待遇。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为２４个月的本人工资，六级伤残为１８个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为３６个月的本人工资，六级伤残为３０个月的本人工资。
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