抗诉机关（略）人民检察院。
原审被告人全某某，男，X年X月X日出生于（略），回族，初中文化，工人，住（略）。原系淅川县计划生育委员会工作人员。2005年9月12日因涉嫌犯故意伤害罪被淅川县人民检察院批准逮捕，2008年1月14日被淅川县公安局逮捕。因犯故意伤害罪于2008年6月3日被淅川县人民法院判处有期徒刑四年零六个月。现在（略）。
辩护人金某某，河南框正（略）事务所（略）。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被告人全某某故意杀人一案，淅川县人民法院于二00八年六月三日作出（2008）淅刑初字第X号刑事判决：被告人全某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年零六个月。宣判后，淅川县人民检察院不抗诉，全某某不上诉。判决生效后，南阳市人民检察院于二00九年九月五日作出宛检刑抗（2009）X号刑事抗诉。南阳市中级人民法院于二00九年九月十日作出（2009）宛法刑抗字第X号函，指令淅川县人民法院对该案再审，淅川县人民法院于二0一0年二月三日作出（2010）淅刑监字第X号再审决定。于二0一0年五月二十一日作出（2010）淅刑再字第X号刑事裁定：维持淅川县人民法院（2008）淅刑初字第X号判决。宣判后，（略）人民检察院于二0一0年六月五日以淅刑抗字（2010）X号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月6日公开开庭审理了本案，南阳市人民检察院指派检察员梁清江、刘某出庭支持抗诉，原审被告人全某某及辩护人金某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2005年8月5日零时许，被告人申启朝（已判刑）与许秀栓在一起喝酒时发生争执，酒后申启朝打电话给张某甲和刘某让喊人去帮忙打架。张某甲、刘某接电话遂约韦某某、别某某、彭某某（三人均已判刑）、全某某等共十几人分乘三辆出租车到矿产局路口，在确认被打对象许秀栓后，申启朝及张某甲、刘某、韦某某、彭某某、全某某等人即上前殴打许秀栓，张某甲用随身携带的匕首对许连刺数刀，许秀栓在受伤后被送到医院经抢救无效死亡，后全某某潜逃。2008年1月14日全某某回到淅川，在亲属的陪同下到淅川县公安局投案。案发后，全某某亲属一次性赔偿受害人各项经济损失x元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被告人全某某的供述
我是来投案自首的，为2005年8月初发生在淅川县X路桥头打架的事，我也在场，事后第二天听说在这件事中人被打死了，于是我就逃跑到外地了，在外地东躲西藏到了现在，我感觉总有一天会被抓住，就决定自己来公安机关把这件事说清楚。那天晚上记不清几点，我在工人俱乐部打台球，张某甲给我打电话，说让我到大什字玩，我到后那里已停三辆出租车，我到后张某甲喊我也坐上走，到红旗路桥头，下车后看到前边围了群人在打架，我到这群人跟前，还没反应过来咋回事，就有人用刀把我腿戳了一下，我觉得很疼就蹲到旁边了，也不知过了多长时间有四五个人把我扶到出租车上送到城镇医院缝两针后我就回家了，我妈问我腿上咋包着，我说是骑摩托摔的，我妈还说我冒失，我就睡觉了。第二天中午我听邻居在议论，红旗路桥头打架人让打死了，我就悄悄地离开家了，连跟家里人招乎都没打，到车站坐上郑州的车，后又到了南京，一直在外流浪，精神很紧张，一直到今天早上我才给我妈联系，我妈劝我自首，然后我叔叔李晓领我来这里投案自首了。那天张某甲喊我没说是去打架，除了张某甲、刘某有几个人我记不清了，我没动手打架，到跟前我怕有我认识的人挨打，当时场面很乱，也没看见张某甲、刘某打了没有，我腿上挨了一刀，才知道有人拿刀了。不知道是谁戳的，我很后悔我不该当时没问啥事就过去了，张某甲喊我过去玩，我觉得我没啥责任，我过去也没动手参与打架。
（二）证人证言
1、张某甲证言
2005年8月4日晚，我正要到网吧上网，还没到刘某他叔叔打电话到我手机上找刘某，我说他没和我在一起，一会儿见他了让他给你回电话，随后到网吧，龙伟进网吧把刘某叫了出来，别某某也跟了下来，刘某给他叔回电话后对我们说找两个人帮忙，开始没说什么事，我说别某某、龙伟都在不再找了，他说不够，我就给全某某打电话要人，随后全某某就领着李印和两个不认识的人到美琪网吧门口，随后有八九个就到红旗路桥头，刘某和全某某下车去找刘某他叔，当时有一男一女在吵架，正吵着那个胖子出现了，这时刘某就让我们下车上去打那胖子，我不认识，有人用拳头，有人用脚踢，还有人用砖头。打了几分钟我们就慌忙坐上出租车离开那个地方，我、彭某某、别某某、龙伟到了淅都旅社住了一夜，在外面玩了两三天就到平顶山了。当时到了网吧门口，我在路边摩托上，让龙伟去喊刘某，一会儿，龙伟、刘某、别某某从楼上下来，刘某给他叔通完电话对我说找几个人，我就给全某某打电话，说有事让他过来一下，这时刘某说去把东西拿来，他知道我在淅都宾馆里放有军刺、电警棒，我就让别某某去拿，过了六、七分钟别某某把东西用彭某某放在宾馆里的衣服包着拿过来了，放在地上，他就去县委院里放摩托，又过了几分钟，全某某、李印、小李子、李亮从县委方向过来了，聂某某和张倩不知道从那个方向也过来了，彭某某、龙伟将他们喊过来，当时他们都知道是去干啥，到红旗路桥头，刘某他叔说就是他，刘某上去打了那人一拳，全某某接着上去打了那人一拳，后来都上去打，另外一个男的溜到一边，我就掏匕首，戳在那人的屁股和大腿上，我戳那人时全某某抬脚踢那人时还戳住全某某的膝盖处，我戳了人扭头就往回走。当时还有人用砖打，围的人多，除了聂某某、小李子和张倩，剩下的人都打了。打罢架我们到城镇医院给全某某包扎腿上的伤去了，大概一两点，我听别某某说那人倒在地下流了多大一滩血。我害怕了，感到事大，我就决定到老城（躲躲），与我一起走的有刘某、彭某某、别某某、龙伟，车开到刘某家附近，想在他家休息，门没喊应，手机关机，我们玩到快五点钟又回到了县城。到站南宾馆一直睡到下午5点钟，后又回到淅都，感到不安全，到X号下午我们三个，我、别某某的女朋友一起到南阳，在中华宾馆住了两天，X号夜里到了平顶山，被公安机关抓住了。
2、刘某证言
同张某甲基本一致。
3、别某某证言
2005年8月4日夜，我和刘某在网吧玩，韦某某喊我们说张某甲出事了，让我们赶紧下楼，张某甲当时一个人在路边等着，边上放着摩托车，张某甲让我骑摩托去淅都宾馆把那两把刀拿来，我就知道我们一起要去打架，也没多问就去拿了两把军刺刀和一根电警棒，用床单和衣服包着，又到美奇网吧楼下，见到张某甲、刘某、韦某某、彭某某和另外一个不认识的娃在那等着，韦某某把东西拿下来，我把摩托停放到县委院里，那个娃就骑摩托去了，当天晚上至今就再没见到这个娃了，我从县委过来，从县委方向过来全某某、李印（老三）、李亮（亮娃）、小李子（不知名字）、聂某某和他一块一个女子，当时慢慢腾腾12点了，这时张某甲说刘某他叔跟人吵架，咱们先看看，要是认识就给他们说说算了，要是不认识到跟上看情况，我们一听都知道是准备去打架的，接着刘某就喊来出租车，我和全某某、张某甲、刘某坐上去，刘某坐在副驾驶位上，到矿产局路边，后面的出租车也踊上来，张某甲、刘某、全某某下车往气象站方向去。过一会儿，张某甲和全某某二人又钻进车里，他们让车调个头，刘某与他叔叔立在一块，他叔叔与一个男的吵架，边上还有一个女的和一个男孩，另外还有一个穿白衣服的男子，我们都下车了，刘某他叔叔指着穿白衣服的男子说：“就是他，都上去给我打。”刘某他叔叔照那人脸上乱打耳光，全某某拿块砖照那人身上打，没注意打哪里，是否打住，接着张某甲、彭某某、韦某某、李印、李亮和我都上去照那人身上乱打，还有刘某和全某某也上去乱打。刘某、彭某某、张某甲、全某某四个人都朝那个人身上扔着、砸有砖，都砸几下，砸住哪里我没注意到，其他人都是拳打脚踢，那个人被打得抱着头蹲在地上，我也上去照那人背部打了两拳，还照那人背部和屁股猛踢两脚，我就立在边上，他们还在打，那人立起来准备跑被全某某拉住，又被人打倒在地，那人爬起来抱着头蹲那儿，这时刘某喊着说：“好了都走”。我们都坐上车走了。小李子、聂某某和那个女的没在打架现场，走时刘某、全某某我们三个一块还是坐来时的那辆车，在车上全某某说：“唉妈，刚才不知道谁还把我腿戳了一刀”。后来我们到城镇医院给全某某包扎伤口，后彭某某、韦某某、张某甲也来了，包扎好后，全某某给李亮打电话让他来接我们，不大一会儿，李亮、李印、小李子坐出租车把全某某拉走了，我和张某甲、彭某某、韦某某就步行回淅都宾馆了（304房）。
4、彭某某证言
2005年8月4日晚11点多钟，我送我女朋友回家后走到大什字碰见王博（张某甲）、别某某、刘某和龙伟（韦某某），龙伟对我说“下来办事”，我看当时的形势就像是打架，下车后，我问什么事，龙伟说他也不知道，等一会儿电话过来再说，我又问别某，他们说刘某他叔叔有事要人帮忙，我们准备去找刘某他叔叔，又碰见李印、李亮、小李子、全某某、聂某某和张倩，接着我们十几个人就打的去了矿产局附近，下车后，刘某他叔叔指着一个穿白上衣的男人说：“就是他，上去给我打”。全某某在路边随手拣了一块砖，上去用膝盖顶住那个白上衣的胸部，那个人捂住肚子就蹲下了，我们都上去打“白上衣”，打有四五分钟我们又打的走的。全某某腿不知道何故受伤，我们又陪他去城镇医院包扎后，李印、李亮、小李子把全某某接回家，我、王博、别某某、龙伟、刘某一块回淅都宾馆。当时，全某某拿的砖头，我也是在地上捡的半截砖头，别某某用电警棒打，其他人拿什么东西想不起来了，去找刘某他叔叔时我拿着两把军刺刀，但下车时我没拿下车，打架时也没用，打完架刀在车上，在我们逃跑的路上，别某某把刀扔了，他拿一个电警棒。打架场面很乱，有人打他头，有人用脚揣他身体，李印、李亮、聂某某、张倩、小李子没上前殴打白上衣。
5、聂某某证言
全某某打那人一拳，用脚踢有四下，张某甲捡砖上去砸。还拿有小匕首戳那个人，那个人被打的爬在地上。
6、申启朝证言
2005年大概农历七月初一的晚上，我和我妻子吕小玲、李国华、邓奇的妻子郑文周及一个二、三十岁的男子，和两个“野鸡”在中心市场夜市摊上吃饭，刘某给我打电话问我借钱，我就让他也来吃，喝酒期间，郑文周和李国华因喝酒吵起来，酒场就散了。李国华让刘某骑着摩托将其中一个“野鸡”送走，我和李国华一起走到县矿产局乐园宾馆附近，遇到了在酒桌上那个不知道叫啥二、三十岁的男子，领了四、五个人要打李国华和我，是因为他领的那两个“野鸡”，不该李国华和郑文周吵架影响了他，我一看他的人多，就给刘某打电话说有人要打我们，刘某说多少人，我说四五个，刘某说我给你找十来个人去，我告诉他我在矿产局乐园宾馆附近，停了十来分钟，刘某领了七八个人坐三辆出租车来到矿产局桥头，下来七八个人，我一看就对刘某说：“就是他。”用手指着那个不知道叫啥的二、三十岁男子，刘某就领着人上去打，我和李国华就在桥头边看，打了几分钟，我看那人被打的扒到地上了，就对刘某说：“别某了，走吧，再打就出事了”。我和他们一起坐出租车到大什字，刘某问我要50元钱说给我帮忙打架了，买两条烟吸，我给他50元钱就走了。
（三）书证：1、南阳市中级人民法院（2006）南刑少初字第X号刑事判决书；
2、民事赔偿协议；
3、收条；（赔偿x元）
4、公安机关刑事技术鉴定书。
结论：死者许秀栓右大腿中上段前内侧外口创腔内右侧股动脉、静脉被刺破，致大量出血，引起失血性休克死亡。
原审法院再审后认为，被告人全某某应张某乙请，伙同他人行凶，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，淅川县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。被告人全某某在犯罪后主动投案，在一审宣判前，如实供述自己的罪行，系自首。可以从轻、减轻处罚。原审被告人的辩护人提出辩护意见认为：（1）被告人全某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；（2）被告人全某某在犯罪后主动投案，原审（一审）中全某如实供述案情，系自首；（3）被告人全某某家属积极赔偿，取得被告人家属谅解；（4）本案应定故意伤害罪，不应定故意杀人罪；（5）被告人全某某现在狱中表现良好，曾立功获奖，应从轻减轻处罚。经查：（1）被告人全某某系张某甲、刘某约集到现场，在行凶过程中起次要作用，系从犯；（2）被告人全某某在犯罪后主动投案，在原审（一审）判决前如实供述自己的罪行，系自首；依法应当从轻、减轻处罚。（3）被告人全某某家属积极赔偿受害人家属经济损失x元，且得到谅解，可酌情从轻处罚，故其辩解理由成立，予以支持；（4）被告人全某某目无国法，伙同他人行凶，致人死亡其行为构成故意杀人罪；其在狱中的表现与犯罪实事没关系，故其辩护理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。故检察机关的抗诉理由本院不予采纳。为了保护公民的人身权利不受侵害，打击刑事犯罪，判决如下：维持淅川县人民法院（2008）淅刑初字第X号刑事判决。
淅川县人民检察院认为再审判决不当，提起抗诉，理由如下：1、被告人全某某投案后，在侦查起诉阶段未能供述自己的全某罪行，直到开庭审理时才部分供述了自己的罪行，不能认定为自首；2、被告人全某某系本案积极参与者，犯罪情节较重，量刑畸轻。请求二审法院予以改判。
原审被告人全某某辩解意见是：到案后我如实供述了所犯罪行，积极赔偿受害人，又主动投案自首，在本案中系从犯，在狱中立功受奖，应从轻处罚。请求维持原判。
二审辩护人认为，被告人全某某在本案中系从犯，又投案自首和积极赔偿，在狱中表现良好，请求二审维持原判。
二审查明的事实和证据与原审查明事实相同。且已经当庭出示、宣读、质证，并予以确认。
本院认为，原审被告人全某某伙同张某甲（另案已处理）等人殴打被害人许秀栓并致其右大腿动脉刺破，引起失血性休克死亡，其行为构成故意杀人罪。淅川县人民检察院指控全某某构成故意杀人罪的罪名成立，本院予以支持。抗诉机关抗诉意见称：全某某投案后，未能在侦查阶段供述自己的全某罪行，直到开庭才部分供述自己的罪行，不能认定为自首。经查：全某某投案后，供述“打架事，我也在场，事后第二天听说在这件事中人被打死了”。又供述：“我到这群人跟前还没反应过来咋回事，就有人用刀把我腿戳了一下，我觉得很疼就蹲到旁边了。也不知过了多长时间，有四、五个人把我扶到出租车上，送到城镇医院缝两针后我就回家了”。与证人张某乙证实的全某某接着上去打了那人一拳，后来都上去打及证人别某某证实的全某某拿块砖照那人身上打以及证人彭某某证实全某某在路边随手拣了一块砖，上去用膝盖顶住那个白上衣的胸部，那个人捂住肚子就蹲下了和聂某某证实的全某某打那人一拳，用脚踢有四下的证言相矛盾。因此全某某投案后，未能在侦查和审查起诉阶段如实供述自己打人的犯罪事实，故不能认定为自首。淅川县人民检察院抗诉自首不能成立的理由成立，本院予以支持。淅川县人民检察院抗诉称：“全某某系本案积极参与者，犯罪情节较重，量刑畸轻”。根据本案证人张某甲、别某某、彭某某、聂某某的证言分析，应认定全某某在整个故意杀人案中，起次要作用，系从犯。一审法院在量刑上考虑投案自首成立从犯和赔偿受害人，达成了调解协议及全某某认罪态度等诸多因素，判处被告人全某某有期徒刑四年零六个月。但因全某某自首不能成立，显然量刑偏轻，应予以纠正。淅川县人民检察院抗诉量刑畸轻的理由成立，本院予以支持。全某某及辩护人所辩称的原审被告人全某某作案后能够投案，系本案从犯，又能积极赔偿受害人，应从轻或减轻处罚的理由成立，本院予以支持。辩称构成自首的理由不能成立，不予支持。原判定罪准确，事实清楚，认定全某某系共同犯罪中的从犯，能赔偿被害人损失，取得被害人谅解正确，但认定自首有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十七条第一、二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（略）人民法院（2008）淅刑初字第X号刑事判决和（略）人民法院（2010）淅刑再字第X号刑事裁定。
二、原审被告人全某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年1月14日起至2013年1月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长焦怡琳
审判员王立京
审判员戴合军
二0一0年九月二十六日
书记员艾立
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