原公诉机关洛阳市老城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，X年X月X日出生。
辩护人刘某某、王某某，河南焦点（略）事务所（略）。
洛阳市老城区人民法院审理洛阳市老城区人民检察院指控被告人张某某犯挪用公款罪一案，于2008年8月20日作出（2008）老刑初字第X号刑事判决，认定被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。张某某不服，提出上诉。本院审理后于2008年11月19日作出（2008）洛刑一终字第X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。张某某不服，提出申诉。本院于2009年3月10日作出（2009）洛刑监立字第X号刑事决定，决定再审。本院再审后于2010年4月1日作出（2009）洛刑再字第X号刑事裁定，撤销本院（2008）洛刑一终字第X号刑事裁定和老城区人民法院（2008）老刑初字第X号刑事判决，将本案发回老城区人民法院重新审判。老城区人民法院审理后于2010年7月22日作出（2010）老刑初字第X号刑事判决。被告人张某某仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2005年8月至9月间，被告人张某某利用其担任洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化公司（以下简称机械化公司）副经理的便利，将洛阳市市政工程公司沥青分公司支付给机械化公司的工程款20万元，交给洛阳长筑公路工程有限责任公司（以下简称长筑公司）退还个人股金。案发后，张某某将挪用的20万元退还。另查明，洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化公司系国有公司。洛阳长筑公路工程有限责任公司系由50个自然人作为股东出资127万元注册成立。
认定以上事实的证据有：
1、被告人张某某的供述。张某某供述他担心长筑公司职工的股金收不回来，经开会决定，将以机械化公司名义从沥青公司结回的25万元工程款，交长筑公司退个人股金。
2、证人李一×（2004年6月到2005年5月任洛阳路桥建设集团有限责任公司副总经理，同时还系长筑公司董事长）的证言证实：2005年9月25日李一×主持长筑公司董事会研究公司下一步工作时，张某某给李一×说他以机械化公司名义从市政公司结回25万元沥青加工费以及收取一些设备租赁费共33万元，在没有和李一×打招呼的情况下把这些钱用于退还长筑公司部分股东的股金。李一×为此狠狠批评了张某某，要求张某某要么把退的股金收回来，要么把退了股金的股东股权证交到长筑公司，并让财务人员舒××、李二×给张某某打了一张33万元的收据。张某某也没有把股权证交过来，后来李一×因为有病就没有时间管这事。
3、证人任××（2005年8月5日任机械化公司经理）的证言证实：任××不知道张某某于2005年8月1日、9月7日、9月21日分三次以机械化公司名义从市政公司沥青分公司结回工程款25万元，没有安排公司工作人员开过这些收据，张某某也没有对任××讲过他把这25万元用于给长筑公司退股金了。
4、证人刘××（系被告人张某某妻子，洛阳文韬大酒店职工）的证言证实：张某某在长筑公司入有20万元的股金，2005年9月7日张某某让人以沙石款的名义从洛阳市市政工程公司内部银行往洛阳文韬大酒店有限公司转款10万元，后张某某对刘××说把这10万元取出来顶咱家在长筑公司的股金，刘××分两次用洛阳文韬大酒店的现金支票把这10万元取出来转存。后来张某某又拿回来10万元现金，说是长筑公司退的剩余10万元股金。
5、证人李二×（原系机械化公司出纳）的证言证实：2005年5月份李二×不再担任机械化公司出纳，之后张某某又让李二×开出已盖过机械化公司财务公章的三份收据，金额为25万元。这25万元公款其中转账到文韬酒店10万元，其余15万元现金都交给张某某了。经领导决策，这25万元公款都退长筑公司职工的股金了。
6、证人李三×（系洛阳市市政工程公司沥青分公司经理）的证言证实：洛阳市市政工程公司与机械化公司和长筑公司分别签订有来料加工协议，都是张某某代表签订。协议都履行了，到现在工程加工费也没有结算完。结算时沥青分公司依据开票单位出具的发票、收据上所盖单位财务章为谁区分机械化公司和长筑公司的账目。
7、洛阳市市政工程公司沥青分公司相关账目及付款手续。显示2005年8月至9月间，洛阳市市政工程公司沥青分公司付给机械化公司财务关林西延长线、王某大道沥青油料加工费25万元。其中2005年8月1日付现金5万元，2005年9月7日付10万元，2005年9月21日付现金10万元。
8、机械化公司财务向洛阳市市政工程公司沥青分公司出具的日期为2005年8月1日、9月7日、9月21日的收据三张。
9、转帐支票及转款委托书。显示2005年9月7日洛阳市市政工程公司应机械化公司的要求将应付该公司的10万元工程款转给洛阳文韬大酒店。
10、洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司对帐证明：2008年4月15日该单位与洛阳市市政工程公司沥青分公司在老城区人民检察院对帐，发现两单位帐面余额相差25万元，该单位至今没有收到洛阳市市政工程公司沥青分公司已付的25万元沥青油料加工费。
11、洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司证明：经查账截止2007年12月31日该公司财务往来帐未接收长筑公司任何资产，不欠长筑公司任何款项。
12、洛阳敬业会计师事务所鉴定意见书。结论：（1）截止2007年12月31日，洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司没有将以上三张收据共计收取工程款25万元记入洛阳路桥建设总公司机械化公司帐内。（2）截止2007年12月31日，未发现洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司帐面上欠洛阳长筑公路工程有限责任公司任何款项。
13、长筑公司2005年9月25日收到张某某33万元现金的收据。
14、长筑公司退股领款表。包括张某某本人在内的15名职工领取43万元股金，张本人领取20万元。
15、退赃收据一张。2008年5月14日洛阳市老城区人民检察院退给洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司张某某挪用公款案涉案款20万元。
16、洛阳路桥建设总公司关于成立洛阳路桥建设总公司机械化公司的决定，即2002年3月4日洛公路建（2002）X号文件。
17、洛阳路桥建设总公司关于张某某同志职务的聘任决定。2002年5月9日洛公路建（2002）X号文件：聘任张某某同志为洛阳路桥建设总公司机械化公司经理。聘期一年，期满后经考核合格继续聘任，若不称职自动解聘。
18、洛阳市人民政府关于组建洛阳路桥建设集团有限责任公司的批复，即2003年6月25日洛政批（2003）X号文件。
19、洛阳路桥建设总公司关于同意组建洛阳长筑公路工程有限责任公司的批复，即2004年4月7日洛公路建（2004）X号文件：经研究同意机械化公司和洛阳西南环城高速公路LH-01合同段项目部共同组建洛阳长筑公路工程有限责任公司，该公司实行自主经营、自负盈亏，隶属于洛阳路桥建设总公司。
20、洛阳路桥建设集团有限责任公司“关于洛公路建（2004）X号文件的说明”，主要内容为：洛阳路桥建设总公司及机械化公司、洛阳西南环城高速公路LH-01合同段项目经理部与洛阳长筑公路工程有限责任公司之间没有任何行政隶属关系。洛公路建（2004）X号文件没有执行。
21、中共洛阳路桥建设集团有限责任公司委员会任职通知，即2005年8月5日洛路建党（2005）X号文件：根据工作需要，经集团公司党委研究决定任××同志任机械化公司经理；张某某同志任机械化公司副经理。
22、洛阳路桥建设集团有限责任公司证明。洛阳路桥建设总公司机械化公司是在总公司大型设备管理中心的基础上于2002年3月4日成立的国有独资企业二级机构。2002年5月9日总公司任命张某某同志为机械化公司经理。2004年7月5日，洛阳路桥建设总公司免去张某某同志机械化公司经理职务，之后在总公司主管副总领导下，临时负责机械化公司工作。洛阳路桥建设总公司依据洛国资（2004）X号文件于2004年12月21日更名为洛阳路桥建设集团有限责任公司，属国有独资企业。2005年8月5日中共洛阳路桥建设集团有限责任公司委员会任命任××同志为机械化公司经理，张某某同志为机械化公司副经理。2005年10月20日，洛阳路桥建设集团有限责任公司决定在原集团公司机械化公司基础上组建洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司，属国有独资企业分支机构，并于同年11月2日在洛阳市工商行政管理局注册登记。新组建的机械化分公司继承了2002年3月4日成立的机械化公司的资产与相关人员、债权。
23、洛阳路桥建设集团有限责任公司营业执照。
24、洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化公司营业执照。
25、长筑公司营业执照。该公司成立于2004年4月13日，系50名自然人出资（127万元）的有限责任公司，法定代表人为李一×。
原审认为，被告人张某某作为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利挪用国有公司20万元归私营公司使用，应属于挪用公款归个人使用，且超过三个月未还，数额巨大，属情节严重，其行为已构成挪用公款罪。案发后，被告人张某某已将挪用公款退还，可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法判决：被告人张某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
张某某上诉称，1、原审认定事实错误。长筑公司是由路桥总公司、机械化公司直接控制的机械化公司的影子公司，并非自然人设立的独立经营的私营公司。长筑公司与机械化公司在组织机构、机械设备、人员、经营场地、具体业务等众多方面是混同的。2、原审认定事实的证据不足。长筑公司和机械化公司是一回事，证人张××、李四×、曲××、李三×可以证明；机械化公司结有长筑公司所干的工程款项，证人张××可以证明。原审没有证据否定上述事实，不能排除机械化分公司与长筑公司之间的混同情况，认定上诉人犯罪的证据不足。3、给职工退集资款是路桥总公司的副总李一×在职工大会上公开讲的，且李一×已经退了84万元给35名职工，现127万元集资款已经全部退还，只有上诉人退回的20万元集资款被追回，且被认定为挪用公款，原审明显片面曲解事实。请求二审宣告无罪。
其辩护人辩称，长筑公司受国有的路桥总公司的实际控制，与机械化公司实为一套人马、两块牌子；根据《公司法》关于国有公司的董事长、董事、经理等不能兼任其他公司的负责人的禁止性规定，路桥总公司让张某某、李一×等同时兼任长筑公司的管理职务，只能是实现路桥公司对长筑公司的控制、管理，长筑公司不是名副其实的私有公司。原审认定事实不清，证据不足，张某某的行为不构成犯罪。
经二审审理查明，洛阳路桥建设总公司属于全民所有制企业，后整体从洛阳市X路管理局分离，于2004年12月27日更名为洛阳路桥建设集团有限责任公司，为自主经营、自负盈亏、具有独立法人资格的国有独资公司，隶属于洛阳市交通局。
2002年3月4日，洛阳路桥建设总公司下文成立洛阳路桥建设总公司机械化公司，为国有独资企业二级机构。同年5月9日路桥总公司下文聘任张某某为机械化公司经理，聘期一年，2004年7月5日下文免去其经理职务。之后，张某某在总公司主管副总领导下，临时负责机械化公司工作。2005年8月5日，张某某被任命为机械化公司副经理。2005年11月2日，原机械化公司更名为洛阳路桥建设集团有限责任公司机械化分公司并注册成立，属国有独资企业分支机构。
2004年2月20日，洛阳路桥建设总公司机械化公司向路桥总公司请示：拟以定向募集资金的方式，在原机械化公司、西南环城高速公路LH-01合同段项目经理部人员的基础上组建并创办总公司直属的洛阳长筑公路工程有限责任公司，具备独立的经营自主权。2004年4月7日，路桥总公司以洛公路建[2004]X号文件的形式批复同意机械化公司组建洛阳长筑公路工程有限责任公司，该公司自主经营、自负盈亏，隶属于路桥总公司。但路桥总公司2008年4月23日又出具情况说明，证明该批复文件没有执行，洛阳路桥建设总公司及机械化公司与长筑公司没有任何行政隶属关系。
2004年4月13日洛阳长筑公路工程有限责任公司由50名自然人出资127万元注册成立，其中张某某出资20万元。法定代表人为李一×。董事会会议选举李一×为董事长，张某某为副董事长，聘任张某某为经理。2005年5月，李一×调至河南铁路集团有限责任公司。长筑公司成立后，与洛阳市市政工程公司签订来料加工协议（之前机械化公司与市政公司签订的也有来料加工协议）。
2005年8月1日、9月7日、9月21日张某某以机械化公司名义从洛阳市市政公司沥青分公司分三次结回工程款25万元（未入账），加上其他款项共43万元，用于退还长筑公司15名股东集资入股款，其中张某某自己退回集资入股款20万元。
认定上述事实的证据与一审认定事实的证据基本一致。
关于上诉人张某某及其辩护人认为长筑公司与机械化公司实际混同的上诉和辩护意见，经查，二者虽在经营场所、人员、设备使用等方面存在混同的现象，但二者登记的性质一个是国有，一个是私营，机械化公司也没有在长筑公司出资，长筑公司完全是自然人出资，长筑公司成立后机械化公司仍然存在。二公司对外分别签订的都有合同，虽然都和市政公司签订合同，但市政公司仍以一定形式区分机械化公司和长筑公司的账目。所以，认为二者混同的意见，理由不足，本院不予支持。
关于张某某上诉称机械化公司结有长筑公司工程款项的意见，辩护人提交了长筑公司监事张××的证言并在一审出庭作证予以证明，但根据公诉机关提交的机械化分公司的证明和洛阳敬业会计师事务所的鉴定意见书等证据证明，机械化分公司账面上不欠长筑公司的任何款项，故该上诉意见，理由不足，本院不予支持。
关于张某某上诉称退职工集资款是董事长李一×在股东大会上说的，经查，李一×否认让张某某用机械化公司结回的工程款退长筑公司股东的集资款，且此时李一×已经调走，机械化公司经理任××也证实不知道张某某以机械化公司名义结回工程款25万元并用于退长筑公司股金，故张某某应对自己的行为承担责任。
本院认为，上诉人张某某作为国有企业洛阳路桥集团有限责任公司机械化公司的副经理，违反国家规定，将结回的国有企业工程款20万元以单位名义私分给个人，用于给私营的长筑公司的股东退还集资入股款，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪。因挪用公款罪侵犯的是公共财产的使用收益权，而本案是将国有资产集体私分给私营企业的股东，侵犯的是国有资产的所有权，且分给的是入股的多数职工，制作有领款表，领款时有签字，故该款的使用是公开的，上诉人张某某的行为符合私分国有资产罪的构成要件。综上，关于上诉人张某某不构成挪用公款罪的辩护意见成立，本院予以支持。关于上诉人张某某的行为不构成犯罪的辩护意见，理由不足，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市老城区人民法院（2010）老刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币十万元。罚金限本判决生效之日起三十日内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2008年3月25日起至2010年12月24日止。）
本判决为终审判决。
审判长牛晓萍
审判员陶向阳
代审判员孔海建
二0一0年十月二十六日
书记员胡萌萌
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