上诉人（原审原告）黄某乙。
委托代理人刘毅，河南魏征（略）事务所（略）。一般代理。
委托代理人赵某某，一般代理。
被上诉人（原审被告）洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司。住所地洛阳市涧西区X路X－16－X号。
法定代表人张某丙，董事长。
委托代理人牛恒超，河南大鑫（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）洛阳昊源房地产开发有限公司，住所地洛阳市西工区X路X号院。
法定代表人张某丁，董事长。
委托代理人刘建伟，河南万基（略）事务所（略）。特别授权。
委托代理人刘明芳，河南万基（略）事务所（略）。一般代理。
上诉人黄某乙因与被上诉人洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司（以下简称鑫店公司）、洛阳昊源房地产开发有限公司（以下简称昊源公司）建筑工程合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员乔书贵担任审判长，审判员吴健莉、黄某顺参加评议，于2010年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人黄某乙及其委托代理人刘毅，被上诉人鑫店公司委托代理人牛恒超、昊源公司委托代理人刘建伟等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告昊源公司与鑫店公司于2001年10月25日签订《建设工程施工合同》一份，双方在工程款结算过程中发生纠纷，河南省洛阳市中级人民法院以（2004）洛民初字第X号案件进行了审理，并于2005年11月22日作出民事判决：一、确认鑫店公司对昊源公司发包的黄某家园X号楼工程建设的工程借款有优先受偿权；二、鑫店公司和昊源公司于2002年12月18日所签订的《补充合同》为无效合同；三、昊源公司于判决生效后30日内支付鑫店公司工程款x.78元及该款的滞纳金（滞纳金从2003年12月22日起按中国人民银行规定的同期一年期贷款率计算至判决限定履行之日）；四、驳回昊源公司的反诉请求。判决后被告昊源公司不服，提出上诉。2006年11月18日河南省高级人民法院作出（2006）豫民一终字第X号民事判决书，该判决书认为：该款项昊源公司应当向鑫店公司支付，但下列数额应予以扣除：铝合金门窗加工安装费用x.65元。昊源公司已经举证证明，其与黄某乙就黄某家园1＃楼的铝合金门窗加工安装签订有施工合同，又支付了相应的工程款，黄某乙也已出庭作证，故该项费用应从工程总造价中扣减，具体数额x.65元依据X号鉴定报告中的相关结论予以认定。判决如下：1、维持洛阳市中级人民法院（2004）洛阳初字第X号民事判决第一、四项，即确认鑫店公司对吴源公司发包的黄某家园X号楼工程建设的工程借款有优先受偿权；驳回昊源公司的反诉请求。2、撤销洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第X号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分。3、洛阳昊源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司支付工程款x元及相应利息（自2003年12月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期一年贷款利率计付）。被告昊源公司对河南省高级人民法院的二审判决，提出申请再审，2009年4月15日河南省高级人民法院作出（2007）豫法民再字第x号民事判决，载明：本院再审中，应昊源公司的请求，证人黄某乙等人出庭作证。黄某乙等人的证言与在原审的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不足以采信。判决：维持河南省高级人民法院（2006）豫法民一终字第lX号民事判决。
原告黄某乙经被告昊源公司的同意，承建了被告昊源公司与被告鑫店公司之间签订《建设工程施工合同》中的一部分，在上述法院审理过程中，原告黄某乙均出庭证实自己承建的工程，有证据能够证明的内容，上述法院均在民事判决书中予以认定，并作出了判决
原审法院认为，原告黄某乙是经被告昊源公司的同意，在被告昊源公司与被告鑫店公司签订的《建设工程施工合同》范围内施工，依据其与被告昊源公司的口头协议，原告应得的工程款应由被告昊源公司支付。因此被告昊源公司有义务向原告黄某乙支付工程，也有权利在与被告鑫店公司为《建设工程施工合同》案件中替原告黄某乙主张权利，事实上，被告昊源公司在与被告鑫店公司为《建设工程施工合同》案件中也为原告主张了权利，原告黄某乙也为此出庭作证，河南省高级法院也对此部分进行了审理、认定和判决。现原告黄某乙以同样事实向本院提起诉讼，请求判决河南省高级人民法院认定证据不足而未予支持的部分，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，判决：驳回原告黄某乙的诉讼请求。本案诉讼费3662元，由原告黄某乙承担。
黄某乙上诉称，一、原审判决事实不清、证据不足，判决错误。原审判决书以请求判决河南省高级人民法院认定证据不足而未支持的部分，证据不足，不予支持。此说法违背事实，判决错误。在一审庭审中，上诉人提交了X组共15份证据，充分证明了上诉人组织完成“黄某家园1＃楼及周公庙市场铝合金门、窗加工安装工程”的事实。被上诉人鑫店公司声称，周公庙集贸市场工程是两项，一项是7万多元，一项是1.8万多元，最终河南省高级人民法院审理认定不是原告黄某乙施工的，实际情况都是我们施工的。却未向法庭提交任何支持其主张的证据，仅仅是口头陈述而已。因此，鑫店公司的主张缺乏证据支持，依法不能采信和支持。被上诉人昊源公司在法庭上认可了上诉人主张的事实和提交的证据，昊源公司提交的证据不仅证明上诉人完成上述工程项目的事实，而且证明了鑫店公司未完成上述工程项目的事实，按照法律规定，应当予以采信。河南省高级人民法院（2006）豫民终字第X号民事判决书中认定：昊源公司上诉称，三层小楼铝合金、附属工程二层铝合金、防水、围墙等四项工程不是鑫店公司施工，相应费用应从工程款中扣除。在原审卷宗及庭审笔录中，昊源公司除提交了自行编制的周公庙集贸市场三层小楼及附属工程造价表外，未见其就此另有举证或陈述；二审期间，法院两次通知昊源公司，欲对其该上诉请求和其他事实问题进一步调查质证，但昊源公司拒不到庭。故此，昊源公司的该项上诉缺乏事实依据，不能得到支持。这证明上诉人完成“三层小楼铝合金、附属工程二层铝合金项目的事实在该判决中未得到支持的原因，是昊源公司未到庭参加质证，使得该事实未能予以查证，而并非鑫店公司所称的法院认定不是原告黄某乙施工的，实际情况都是我们施工的。在两被上诉人施工合同纠纷诉讼一案中，本案上诉人黄某乙虽然出庭作证，但作为证人，其权利的行使十分有限，出庭是被动的、发言也是被动的，法庭上问什么、只能回答什么，权利的行使很不充分，而在本案中，上诉人作为当事人，才能充分行使诉权、完整表达个人意志，并充分提交证据。因此，上诉人的证据应当予以采信、主张理应得到支持。一审法院对上诉人提交的X组共15份证据只字未提，未作任何审查判断，也未公开判断的理由和结果。只是片面地采信两被上诉人建筑工程施工合同纠纷一案判决书中的内容，事实不清、证据不足，判决错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人在一审中针对自己的主张，向法庭提交了X组共15份证据，一审法院未按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，却引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定作出判决，让人莫名其妙。一审法院引用该条文第一款第四项犯了片面性的错误，法院针对两被上诉人施工合同纠纷案所作判决确认的“铝合金门、窗加工安装工程”部分事实，上诉人在本案一审中提交的证据足以推翻。因此应当适用该条文第二款作出支持上诉人诉讼请求的判决。请求：1、撤销洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决定书，发回一审法院重审或者改判支持上诉人一审诉求，即请求鑫店公司、昊源公司向黄某乙支付工程款x.15元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
鑫店公司辩称，洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民三初字第X号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。上诉人黄某乙在上诉状中所述的上诉理由均不能成立，因此应当依法驳回其上诉请求，维持原判。具体理由：一、黄某乙本次起诉的黄某家园1＃楼及周公庙超市铝合金门窗加工安装工程，均是鑫店公司自行施工，黄某乙根本没有参与该项工程的施工。本案所涉及的纠纷已经经过洛阳市中级人民法院和河南省高级人民法院一审、二审、再审三次诉讼，相关事实已为生效判决所确认。黄某乙的本次起诉完全是和昊源公司恶意串通，为帮助昊源公司达到抗拒执行的非法目的。1、2001年10月25日鑫店公司与昊源公司签订了周公庙集贸市场干鲜粮油市场三层小楼等附属工程的《建筑工程承包合同》，2002年5月20日，双方又就黄某家园1＃、7＃楼工程签订了一份《建设工程施工合同文本》，在两份合同的承包范围之内，昊源公司根本没有权力将部分工程再发包给黄某乙，黄某乙也根本没有权力进行施工。对于黄某乙起诉的黄某家园1＃楼铝合金工程，河南省高级人民法院的二审、再审判决认定是黄某乙施工的，工程款造价依据司法鉴定结论中鉴定的数据，认定为x.65元，并在判决书中扣留给了昊源公司。我公司认为这一项工程是我公司施工的，河南省高级人民法院认定此项工程是黄某乙施工并将全部工程款x.65元扣留到昊源公司是不正确的。为此我公司将向河南省高级人民法院和最高人民法院提出再审申请，请求依据再审程序予以纠正。但是在黄某乙本次起诉的起诉状和上诉状中，又提出说这一项工程款是31万多元，河南省高院的二审、再审判决中少算了6万多元。我公司认为整个黄某家园1＃楼的铝合金工程款，经司法鉴定最终认定的全部款额是x.65元，黄某乙所主张的多出来的6万多元，难道是天上掉下来的黄某家园1＃楼的建设单位是昊源公司，如果在1＃楼的全部工程款之外能够再凭空多出来6万多元工程款的话，这多出来的工程款也只能由建设单位昊源公司来承担。对于黄某乙起诉的周公庙市场铝合金工程，根本就不是黄某乙施工的。周公庙市场工程和黄某家园1＃楼工程也不是同一时期的工程，该项铝合金工程全部都是鑫店公司自行施工，在本案此前的一审、二审、再审诉讼程序中，鑫店公司已经提供了大量的证据来证明这一事实，黄某乙在该诉讼的开庭审理时，还对此当庭作证，但在作证时黄某乙明确表态自己施工的铝合金工程中没有周公庙市场的铝合金工程。洛阳市中级人民法院和河南省高级人民法院是在综合审查各方提供的证据的基础上，才在一审、二审、再审判决书中三次认定周公庙市场铝合金工程不是黄某乙施工的。总之，我公司认为本案现有证据足以证明周公庙市场铝合金工程是我公司施工的，这一事实已经为河南省高级人民法院二审、再审生效判决书所确认。2、本案一审诉讼过程中，鑫店公司提供了另案的一审、二审、再审民事判决书，以及昊源公司的民事上诉状和再审申请书，足以证明黄某乙本次起诉的诉讼请求和起诉理由，均是在另案的诉讼范围，所提供的主要证据均是此前一审、二审、再审诉讼时提供过的证据。鑫店公司认为河南省高院的生效判决已经对本案所涉及的全部事实作出了充分的认定，黄某乙和昊源公司如果不服生效判决，应当通过审判监督程序进行解决，其另案起诉纯属滥用诉权。3、在此前的一审、二审、再审诉讼过程中，鑫店公司提供了充足的证据证明，本案中所争议的这些工程是鑫店公司施工的。昊源公司和黄某乙也提供了相应的伪证来证明这些工程是黄某乙施工的。河南省高级人民法院是在综合审查双方所提供证据的基础上，并依据其他证据、事实，最终在生效判决书中依法作出了明确的认定。黄某乙在上诉状中声称的鑫店公司仅仅是口头陈述而没有提供证据，事实上鑫店公司在此前的一审、二审、再审诉讼过程中早已提供过相关证据，并已经为生效判决书所认定。鑫店公司认为本案所争议的事实在省高院的生效判决书中已经做出过认定，鑫店公司无需再重复举证证明，只要证明河南省高院的生效判决书中已经包括了黄某乙本次起诉的全部内容即可。4、黄某乙在上诉状中列举了河南省高级人民法院（2006）豫民终字第X号民事判决书中的内容，并以此来证明说生效判决书中未支持他提出的主张的原因是昊源公司拒不对上述证据进行质证。黄某乙全程参与了此前的一审、二审、再审诉讼，也参与了昊源公司的另案重复诉讼，河南省高级人民法院（2007）豫法民再字第x号再审判决书中，以及本案的一审判决书中载明，应昊源公司的请求，证人黄某乙等人出庭作证，黄某乙等人的证言与在原审的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不予采信。这样清清楚楚的内容，上诉人黄某乙竟然故意视而不见，很显然是在故意欺骗二审法院。二、根据本案的基本事实，鑫店公司认为黄某乙的本次起诉完全是昊源公司所操纵，黄某乙是和昊源公司恶意串通滥用诉权，达到抗拒法院对生效判决依法执行目的。一审时我方已经提供了充足的证据并做了详细陈述。现在黄某乙在起诉状中声称，他将施工后自己应得到x.15元工程款在收款六年之后又退还给了昊源公司，既然黄某乙在起诉状中声称他承包了昊源公司的工程，又在诉讼请求中要求昊源公司支付工程款，那么他收款后为什么还要将工程款在六年之后退还给昊源公司既然昊源公司在一审庭审时口口声声承认黄某乙所主张的诉讼请求事实和理由，那么为什么还要在付款六年之后去要求黄某乙退还工程款黄某乙所申请的诉讼财产保全表面上带的有昊源公司，而实际上其目的是为了保全洛阳市中级人民法院为鑫店公司执行回的昊源公司长期拖欠的工程款，这也是在保全过程中仅仅保全了鑫店公司的执行回款而没有对昊源公司采取任何保全措施的唯一原因。黄某乙的起诉状和昊源公司的一审答辩、以及诉讼保全的整个过程足以表明，昊源公司和黄某乙恶意串通、滥用诉权之目的。此外，我公司需要向法庭说明，在本案诉讼过程中，黄某乙和昊源公司一边诉讼，一边到信访部门上访，同时还到河南省高院和最高人民法院申请再审。在黄某乙上诉以后，洛阳市信访局就此事通知我公司参加过听证会，在本案二审开庭的半月以前，最高人民法院通知我公司参加过昊源公司申请再审的听证会，在听证会上昊源公司对最高法院的法官解释说在洛阳重新起诉是因为再审立不上案，是为了延缓生效判决的执行。就在本次开庭的前些天，河南省高级人民法院审监庭又通知我公司说，昊源公司和张青民、黄某乙等人提出申诉，让我公司到省高院参加听证会。我公司恳请二审人民法院在查明事实的基础上，依法驳回黄某乙的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明的事实与原审查明的基本相同外，另查明，1、2005年4月30日豫九都司鉴所（2005）估鉴字第X号鉴定报告现场勘验中载明，黄某家园X号楼为综合性建筑，建筑面积x平方米，分超市和住宅两部分，住宅原设计X层，后变更为X层（设计、招标时为X层，建筑面积为8957.62平方米）；2、在鑫店公司起诉昊源公司的洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第X号案件中［该案经河南省高级人民法院于2006年11月18日作出（2006）豫法民一终字第X号民事判决，2009年4月15日河南省高级人民法院作出（2007）豫法民再字第x号民事判决］，昊源公司提起反诉，要求鑫店公司未施工部分的工程款应当扣除。⑴、提交的证据中，①工程结算单上仅显示黄某家园X号楼鑫店公司有未施工部分，集贸市场三楼小楼（即周公庙市场三层小楼和附属工程改造工程款中无鑫店公司未施工部分；②证据目录中，在黄某家园X号楼（含超市）中显示，铝合金和超市防盗窗由案外人黄某乙施工，应从总工程款中扣除。而在周公庙市场三层小楼和附属工程中无显示有其他人施工情形；③昊源公司提交2003年2月6日的工作联系单。该工作联系单载明，黄某家园1、5、6、X号楼的铝合金门、窗、阳台封闭，全部有公司统一安排给黄某乙进行加工安装。无周公庙市场三层小楼和附属工程工作联系单。⑵、2004年2月26日庭审时，黄某乙出庭作证，当问及你给昊源公司干过啥黄某：铝合金。黄某家园1、5、6、X号楼的铝合金门、窗，超市防盗网。又问还有啥答：就两项。是和昊源公司订的合同，活干完，款付完。⑶、昊源公司在申请该案再审时，提交2002年1月10日与黄某乙签订的周公庙市场三层楼铝合金门窗及附属工程改造施工合同，并提供已向黄某乙付款收据，共计付款x元。黄某乙对此不持异议。⑷、该案在再审时，黄某乙再次出庭作证，河南省高级人民法院［在（2007）豫法民再字第x号民事判决书中］认定，黄某乙等人的证言与在原审的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不足以采信。二审判决对该部分工程款，依据鉴定报告及相关证据能证实的部分已据实予以了扣减。
本院认为，2001年10月25日、2001年5月20日昊源公司与鑫店公司就黄某家园X号楼、周公庙市场三层楼及附属工程的施工问题，双方分别签订有《建设工程施工合同》，2002年12月18日又签订《补充合同》。在上述合同履行过程中，昊源公司向鑫店公司下达工作联系单，就黄某家园X号楼等部分工程进行变更，减少了鑫店公司的工程量，即黄某家园X号楼的铝合金门、窗、阳台封闭等。黄某乙未与鑫店公司签订任何施工合同。在鑫店公司起诉昊源公司请求支付工程款的洛阳市中级人民法院（2004）洛民初字第X号案件中，昊源公司就鑫店公司未完工程，包括黄某乙施工部分工程款项，向鑫店公司提起反诉，请求在支付工程款时予以扣除。黄某乙也在该案庭审中出庭作证，并提供相关证据材料。昊源公司的反诉请求，河南省高级人民法院二审和再审时，对相关证据及事实已进行了审查、认定及处理。关于周公庙市场三层小楼铝合金门窗加工安装及附属工程改造的工程款问题，黄某乙未能提供与鑫店公司签订施工合同，昊源公司在另案一审所提交的证据中，工程结算单及证据目录内未显示有黄某乙所干工程，其款项应当扣减等内容。也未提交周公庙市场三层小楼铝合金门窗加工安装及附属工程改造的工作联系单。该案庭审时，昊源公司请求黄某乙出庭作证，当问其所干的工程量时，黄某乙称黄某家园1、5、6、X号楼的铝合金门、窗，超市防盗网，就两项。且是和昊源公司订的合同，活干完，款付完。现请求鑫店公司支付工程款项，缺乏相关的事实根据和法律依据。原审认定及判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3662元，由上诉人黄某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长乔书贵
审判员吴健莉
审判员黄某顺
二Ｏ一Ｏ年九月十六日
书记员杨萱
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